更深入的数据合规与保护要求：数据本地化义务及案例

更深入的数据合规与保护要求：数据本地化义务及案例

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数据本地化义务及案例

一、我国对数据本地化义务的规定

（一）数据本地化的含义

我国法律或学术领域尚未对数据本地化做出明确的官方解释。参考2020年12月22日经济合作与发展组织（OECD）发布的《数据本地化趋势和挑战——审查隐私准则的考量》研究报告，其从研究层面提出了数据本地化的定义：指一种强制性的法律或行政要求，直接或间接地规定在特定的管辖范围内排他或非排他地存储或处理数据。目前实践中的数据跨境规则主要分为四类：

①对数据传输的地理限制，要求数据在该国境内存储和处理；

②对数据位置的地理限制，允许数据在境外处理，但需在本地基础设施中留存副本；

③基于许可的规定，要求机构获得个人对数据传输的同意；

④基于标准的规定，允许机构将数据自由传输，但要求它们采取措施确保客户数据的安全性和隐私性。

[7]在我国，根据《中华人民共和国网络安全法》（以下称《网络安全法》）第三十七条规定，要求关键信息基础设施的运营者在我国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估。《中华人民共和国数据安全法》（以下称《数据安全法》）第三十六条规定，非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。

（二）数据本地化义务的对象

根据《网络安全法》第三十七条规定，我国数据本地化义务的对象主要分为两类，分别是我国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据。

（三）数据本地化义务的主体

1.关键信息基础设施的运营者

在2016年通过的《网络安全法》中，首次出现的数据本地化义务主体是“关键信息基础设施的运营者”（以下简称“关键运营者”），其是基于“关键信息基础设施”产生的概念。

根据《关键信息基础设施安全保护条例》，“关键信息基础设施”指公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等。“关键信息基础设施”的认定规则由其涉及的重要行业和领域的主管部门、监督管理部门结合本行业、本领域实际制定并报国务院公安部门备案。制定认定规则应当主要考虑下列因素：

①网络设施、信息系统等对于本行业、本领域关键核心业务的重要程度；

②网络设施、信息系统等一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露可能带来的危害程度；

③对其他行业和领域的关联性影响。如果关键信息基础设施发生较大变化，可能影响其认定结果的，运营者应当及时将相关情况报告保护工作部门。保护工作部门自收到报告之日起3个月内完成重新认定，将认定结果通知运营者，并通报国务院公安部门。

2.数据处理者

根据2021年10月29日发布的《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》“关键运营者”扩展到含义更广泛的“数据处理者”，这意味着几乎所有的互联网运营商、网络新媒体企业以及利用互联网提供服务信息的传统企业（例如银行、保险公司等）都应履行相应的数据出境合规义务。虽然该办法还未正式通过，但自2017年版《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》发布以来，此含义扩展趋势从未变化，未来再次修改的可能性不大。

3.处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者

《中华人民共和国个人信息保护法》第四十条中也对数据本地化义务主体的范围做了调整，除“关键运营者”外，还增加了“处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者”。

对于数量标准，可供参考《个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）》第九条的相关规定，其要求出境信息中含有或累计含有50万人以上的个人信息应报请行业主管或监管部门组织安全评估。

（四）数据本地化义务的内容

根据《网络安全法》第三十七条，数据本地化义务主要分为两方面：一是基础规定，要求在我国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在我国境内存储；二是拓展规定，要求对于因业务需要确需向境外提供数据的企业，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估。

出境安全评估办法及义务

1

2019年5月28日，《数据安全管理办法（征求意见稿）》

第二十八条 网络运营者发布、共享、交易或向境外提供重要数据前，应当评估可能带来的安全风险，并报经行业主管监管部门同意；行业主管监管部门不明确的，应经省级网信部门批准。向境外提供个人信息按有关规定执行。

第二十九条 境内用户访问境内互联网的，其流量不得被路由到境外。

2

2021年10月29日，《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》

第三条 数据出境安全评估坚持事前评估和持续监督相结合、风险自评估与安全评估相结合，防范数据出境安全风险，保障数据依法有序自由流动。

第四条 数据处理者向境外提供数据，符合以下情形之一的，应当通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估。

（一）关键信息基础设施的运营者收集和产生的个人信息和重要数据；

（二）出境数据中包含重要数据；

（三）处理个人信息达到一百万人的个人信息处理者向境外提供个人信息；

（四）累计向境外提供超过十万人以上个人信息或者一万人以上敏感个人信息；

（五）国家网信部门规定的其他需要申报数据出境安全评估的情形。

第五条 数据处理者在向境外提供数据前，应事先开展数据出境风险自评估，重点评估以下事项：

（一）数据出境及境外接收方处理数据的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性；

（二）出境数据的数量、范围、种类、敏感程度，数据出境可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险；

（三）数据处理者在数据转移环节的管理和技术措施、能力等能否防范数据泄露、毁损等风险；

（四）境外接收方承诺承担的责任义务，以及履行责任义务的管理和技术措施、能力等能否保障出境数据的安全；

（五）数据出境和再转移后泄露、毁损、篡改、滥用等的风险，个人维护个人信息权益的渠道是否通畅等；

（六）与境外接收方订立的数据出境相关合同是否充分约定了数据安全保护责任义务。

第六条 申报数据出境安全评估，应当提交以下材料：

（一）申报书；

（二）数据出境风险自评估报告；

（三）数据处理者与境外接收方拟订立的合同或者其他具有法律效力的文件等（以下统称合同）；

（四）安全评估工作需要的其他材料。

第八条 数据出境安全评估重点评估数据出境活动可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险，主要包括以下事项：

（一）数据出境的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性；

（二）境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规及网络安全环境对出境数据安全的影响；境外接收方的数据保护水平是否达到中华人民共和国法律、行政法规规定和强制性国家标准的要求；

（三）出境数据的数量、范围、种类、敏感程度，出境中和出境后泄露、篡改、丢失、破坏、转移或者被非法获取、非法利用等风险；

（四）数据安全和个人信息权益是否能够得到充分有效保障；

（五）数据处理者与境外接收方订立的合同中是否充分约定了数据安全保护责任义务；

（六）遵守中国法律、行政法规、部门规章情况；

（七）国家网信部门认为需要评估的其他事项。

第九条 数据处理者与境外接收方订立的合同充分约定数据安全保护责任义务，应当包括但不限于以下内容：

（一）数据出境的目的、方式和数据范围，境外接收方处理数据的用途、方式等；

（二）数据在境外保存地点、期限，以及达到保存期限、完成约定目的或者合同终止后出境数据的处理措施；

（三）限制境外接收方将出境数据再转移给其他组织、个人的约束条款；

（四）境外接收方在实际控制权或者经营范围发生实质性变化，或者所在国家、地区法律环境发生变化导致难以保障数据安全时，应当采取的安全措施；

（五）违反数据安全保护义务的违约责任和具有约束力且可执行的争议解决条款；

（六）发生数据泄露等风险时，妥善开展应急处置，并保障个人维护个人信息权益的通畅渠道。

第十二条 数据出境评估结果有效期二年。在有效期内出现以下情形之一的，数据处理者应当重新申报评估：

（一）向境外提供数据的目的、方式、范围、类型和境外接收方处理数据的用途、方式发生变化，或者延长个人信息和重要数据境外保存期限的；

（二）境外接收方所在国家或者地区法律环境发生变化，数据处理者或者境外接收方实际控制权发生变化，数据处理者与境外接收方合同变更等可能影响出境数据安全的；

（三）出现影响出境数据安全的其他情形。

有效期届满，需要继续开展原数据出境活动的，数据处理者应当在有效期届满六十个工作日前重新申报评估。

未按本条规定重新申报评估的，应当停止数据出境活动。

第十三条 数据处理者应当按照本办法的规定提交评估材料，材料不齐全或者不符合要求的，应当及时补充或者更正，拒不补充或者更正的，国家网信部门可以终止安全评估；数据处理者对所提交材料的真实性负责，故意提交虚假材料的，按照评估不通过处理。

3

2021年9月10日，《汽车数据安全管理若干规定（试行）》

第十一条 重要数据应当依法在境内存储，因业务需要确需向境外提供的，应当通过国家网信部门会同国务院有关部门组织的安全评估。未列入重要数据的涉及个人信息数据的出境安全管理，适用法律、行政法规的有关规定。

我国缔结或者参加的国际条约、协定有不同规定的，适用该国际条约、协定，但我国声明保留的条款除外。

第十二条 汽车数据处理者向境外提供重要数据，不得超出出境安全评估时明确的目的、范围、方式和数据种类、规模等。

国家网信部门会同国务院有关部门以抽查等方式核验前款规定事项，汽车数据处理者应当予以配合，并以可读等便利方式予以展示。

第十四条 向境外提供重要数据的汽车数据处理者应当在本规定第十三条要求的基础上，补充报告以下情况：

（一）接收者的基本情况；

（二）出境汽车数据的种类、规模、目的和必要性；

（三）汽车数据在境外的保存地点、期限、范围和方式；

（四）涉及向境外提供汽车数据的用户投诉和处理情况；

（五）国家网信部门会同国务院工业和信息化、公安、交通运输等有关部门明确的向境外提供汽车数据需要报告的其他情况。

除此以外，《数据安全法》第三十六条规定，中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供数据的请求。非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。

《个人信息保护法》第五十三条规定，分析、评估境内自然人的行为的中华人民共和国境外的个人信息处理者，应当在中华人民共和国境内设立专门机构或者指定代表，负责处理个人信息保护相关事务，并将有关机构的名称或者代表的姓名、联系方式等报送履行个人信息保护职责的部门。

二、如何履行我国数据本地化义务

首先应当判断己方是否属于数据本地化义务的主体。对于自身业务或者客户的相关业务可能涉及国计民生、公共利益等重要行业的企业，应当自行评估处理上述业务的信息系统构成关键信息基础设施的可能性或是否属于网络运营者、处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者。经内部评估或者与主管机构沟通后认定存在较大可能构成三种主体之一的，应当尽快对照《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》和其他现行的法律法规以及已发布的征求意见稿中列明的合规细则，提前对应相关合规要求并计划下一步合规工作。

三、实务案例

数据本地化在司法中属于新兴领域，目前有公开报道，可以参考的成功案例为2017年7月12日，在中国《网络安全法》实施一个多月后，苹果公司与贵州省政府共同签订《贵州省人民政府—苹果公司iCloud战略合作框架协议》，投资10亿美元在贵州建立苹果在中国的第一个数据中心，通过特别的用户协议设计，将中国用户的iCloud密钥（通过该密钥就能访问用户iCloud账户的大部分内容）转存至国内，同时将双方作为苹果用户iCloud数据的“共同数据控制者”。[8]

除此以外，2021年5月国家网信办发布《汽车数据安全管理若干规定（征求意见稿）》，对“重要数据”做了定义，包括高于国家公开发布地图精度的测绘数据、汽车充电网的运行数据、道路上车辆类型、流量等。该规定指出，重要数据应当依法在境内存储，确需向境外提供的，应当通过国家网信部门组织的数据出境安全评估。5月25日，特斯拉宣布在中国建立数据中心，所有在中国大陆市场销售车辆所产生的数据，都将存储在中国境内。[9]福特中国、大众汽车、戴姆勒等汽车公司也表示其在中国市场的车辆数据均已存储在本地。[10]

[7]经济合作与发展组织：《数据本地化趋势和挑战——审查隐私准则的考量》，https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/7fbaed62en.pdfepires=1623698783&id=id&accname=guest&checksum=5D59DFE7B1BA1D93445528C7AF99806。最后访问时间：2021年6月15日。

[8]洪延青：《TikTok和甲骨文合作中的“可信技术提供商” | 苹果和云上贵州合作模式》，载网安寻路人微信公众号2020年9月17日https://mp.weixin.qq.com/s/z397mSLyyq73zE4-orQkiA。最后访问：2021年6月15日。

[9]21世纪经济报道：《特斯拉建中国数据中心，数据本地化处理成跨国企业合规趋势》，载新浪网2021年5月26日报道https://finance.sina.com.cn/tech/2021-05-26/doc-ikmyaawc7697202.shtml。最后访问时间：2021年6月15日。

[10]华夏时报：《众多跨国车企在华建数据中心 数据本土化成大势所趋》，载新浪汽车网2021年6月4日报道https://auto.sina.com.cn/zz/hy/2021-06-04/detail-ikqcfnaz8941496.shtml。最后访问时间：2021年6月15日。