公司出售/收购中的交易风险如何分配——五种风险分配工具

公司出售/收购中的交易风险如何分配——五种风险分配工具

张晓宇 赵佳 黄欣安 戴蔚

尽管买卖一家公司是一个复杂的交易过程、背后有着买卖双方多种利益的博弈，但并购交易最重要的一点就是如何在交易各方之间分配交易风险。买卖双方，尤其是买方，需要对并购交易中的法律风险、财务风险、商业风险有着深刻的认知，才能对风险进行合理的分配。获取这些风险的重要渠道是对目标公司进行尽职调查，另外也包括买方自身对卖方所处行业及相关法律、财务环境的认识。就具体落地层面而言，根据交易架构及背景不同，买卖双方可使用以下五种常见的风险分配工具。

风险分配工具一

对赌分期支付条款（Earn-out clause）

最理想的情况是，交易双方确认的交易价格已经将所有可能的风险均量化考虑了进去。但是对于那些无法确定和量化的风险，交易双方对价值和风险的判断可能并不一致，此时可以将传统的一次性付款方式转变成按照未来一定时期内的业绩表现进行支付的支付模式。比如，以目标公司在交割完成后一段时间的季度或年度财务数据或某个特定的商业目标的完成与否（如获得了某些重要客户、达成了某个生产目标）为分期支付的对赌依据。

风险分配工具二

交割后价格调整条款 （Post-closing purchase price adjustment clause）

即约定在目标公司交割完成后的某个时间点，由交易一方向另一方支付一定价款以对交易价格进行调整（增加或减少交易价格）。常见的调整事由包括，目标公司资产和/或债务、存货、费用等发生了不可预见的变化。

风险分配工具三

并购交易结构（Structure of the deal）

并购交易是以资产收购还是股权收购还是其他交易结构进行，将影响到买卖双方所受的风险。一般而言，资产收购的大多数风险归属于卖方，而股权收购的大多数风险归属于买方。所以，买卖双方应妥善考虑交易结构。当然，即使在确定了交易结构的情况下，也可以通过混合交易、多步交易等手段分配特定风险。比如，在股权并购中，可以将部分资产或义务转让给就目标公司的子公司，继而将目标公司新股东原本直接需要承担的资产或风险进行拆分和剥离。

风险分配工具四

陈述、承诺及赔偿条款（Representations, warranties, covenants and indemnification clause）

即通过合同中陈述承诺条款及赔偿条款分配交易风险，违背陈述承诺条款的一方将向另一方承担赔偿责任。赔偿条款的设计目的是保证无过错的一方就所受到的全部损失获得赔偿，但通常也会配套最低索赔限额条款（只有损失达到某个数额时才能主张赔偿）、赔偿最高限额条款（赔偿的最高限额）及索赔时限条款（若未能在约定时间内索赔则不得再行主张）。这些限制性条款，在某些交易中有利于买卖双方将赔偿框定在可预测、可把握的范围内，更好地分配风险。交易双方要根据不同的交易场景选择及组合使用。

风险分配工具五

预留保证金及共管账户条款 （Holdbacks & Escrows clause）

若担心交易一方未来可能无能力承担赔偿责任或遵守价格调整机制，则可以预留保证金及设立托管账户，这通常是对买方加强风险保护，在某些情况下，也可以被卖方用作风险保护条款。当然，在满足何种条件时、通过何种程序支付这些资金，也是交易双方谈判的重点。

以上这些风险分配工具，可供交易双方根据情况进行选择和组合。最关键的是深刻理解这些工具，让它们为交易服务，达成交易的最终目标。