本文载明的案例与法律解读基于截至目前的公开信息及笔者执业经验。我国非判例法国家，不同法院裁判可能存在差异。读者请勿将本文作为自行处理具体案件的依据。如需法律服务，可联系本所签署委托协议。
发现配偶出轨，不等于在离婚诉讼中能够证明出轨。
进一步说，即使取得了聊天记录、录音录像、定位信息等材料，也要先判断这些证据能否作为认定案件事实的依据；证据能够使用以后，还要判断其究竟能够证明一般违反夫妻忠实义务的行为，还是已经达到“与他人同居”或者“其他重大过错”的程度；即使婚姻过错最终成立，也不意味着过错方当然少分或者不分夫妻共同财产、当然承担离婚损害赔偿，或者当然失去未成年子女的直接抚养权。
因此，离婚诉讼中的“出轨证据”，实际上需要依次回答三个问题：证据能不能用，能够证明什么，以及证明以后能够产生什么法律后果。
本文结合三则案例，对上述问题作一梳理。
一、司法案例裁判要旨
案例一、黄某1、陈某离婚纠纷案【1】
案情概要：黄某1与陈某长期共同生活，后双方因感情矛盾及黄某1是否存在婚外关系发生争议。2019年，陈某曾组织他人共同“抓小三”，双方由此发生严重冲突。离婚诉讼中，陈某提交两份视频光盘，其中一份拟证明黄某1存在出轨行为。法院在证据审查时，对于通过非法侵入住宅、严重侵害他人合法权益取得的部分视频，明确认定属于非法证据，不作为认定案件事实的依据；对于视频中能够反映两处房产客观存在的内容，则另行评价。
最终，法院准予双方离婚，但并未依据前述非法取得的视频认定黄某1存在婚外情。
核心裁判规则：婚姻关系并不当然赋予一方突破他人住宅、隐私等合法权益进行取证的权利。为证明配偶存在婚外关系而采取非法侵入住宅等严重侵害他人合法权益的方式取得证据，即使证据内容与案件事实有关，也可能因取证方式违法而被排除。
案例二：宋某某与朱某离婚纠纷案【2】
案情概要：朱某起诉与宋某某离婚，并提交视频资料证明宋某某存在婚内出轨。宋某某在二审中提出，该视频取得方式违法，并严重侵犯其本人及案外人的个人隐私，应当作为非法证据排除。
朱某则称，相关视频系从自己家中的电脑下载，并非通过非法途径取得。二审法院认为，宋某某在婚姻关系存续期间存在出轨行为系客观事实，且宋某某本人对此亦予认可；朱某陈述相关视频系从家中电脑下载，宋某某又未能证明存在违法取证行为，因此法院未采纳其关于非法证据的抗辩。
在法律后果方面，一审法院认定宋某某婚内多次与其他异性发生性行为，严重违反夫妻忠实义务，并在夫妻共同财产分割时考虑其婚姻过错。因案涉婚姻过错事实及一审审理均发生于《民法典》施行前，法院适用当时的婚姻法规则，其中离婚损害赔偿的法定事由尚无’其他重大过错’的兜底条款，故未支持精神损害赔偿。
核心裁判规则：证据内容具有私密性，与证据取得方式是否合法，是两个不同的问题。涉及婚姻隐私的视频并不当然属于非法证据；同一婚姻过错事实能否进入财产分割的裁量，与其是否达到离婚损害赔偿的法定程度，也应分别判断。
案例三：李某琦与于某离婚纠纷案【3】
案情概要：李某琦主张于某在婚姻关系存续期间与案外人胡某铭存在不正当两性关系并共同生活，请求法院判决离婚，并在夫妻共同财产分割和损害赔偿中考虑于某的婚姻过错。
为证明上述事实，李某琦提交并申请调查令调取了多组材料，包括于某使用车辆的GPS定位截图、小区车辆停放照片及视频、车辆行车记录仪中的通话内容、于某与胡某铭之间的转账记录以及于某接受人工流产手术的医疗记录。
相关定位及停车记录显示，2023年11月28日至2024年1月3日期间，于某使用的车辆多次停放于莱州市中昌天和苑小区；行车记录仪中的通话涉及双方交往时间、未来关系及婚姻安排。于某与胡某铭之间还存在多笔“521”“1314”等具有特殊含义金额的相互转账以及部分大额转账。此外，于某接受人工流产手术时，手术同意书家属栏由胡某铭签字，与患者关系填写为“夫妻”，所留地址亦为莱州市中昌天和苑小区。
法院综合上述证据，认定于某婚后与他人发生不正当两性关系，并认定其属于婚姻中的过错方。值得注意的是，从判决表述看，法院最终认定的是“不正当两性关系”，并未进一步明确认定于某已经构成司法解释意义上的“与他人同居”。在夫妻共同财产分割中，法院按照照顾无过错方权益的原则，酌定李某琦取得本案处理夫妻共同财产的70%，于某取得30%；同时认定于某违反夫妻忠实义务，对李某琦造成精神损害，另行支持5万元损害赔偿。但对于子女抚养，法院没有因为于某系婚姻过错方就当然将孩子判给李某琦。双方婚生子已经年满八周岁，并明确表示愿意随母亲共同生活，法院结合其现实生活、学习状态及本人意愿，仍判决由母亲于某直接抚养。
核心裁判规则：婚外关系通常并非依靠某一项“决定性证据”证明，而需要行踪、通话、资金往来及医疗记录等不同来源的证据相互印证。但证据能够证明存在不正当两性关系，并不当然等于已经证明法律意义上的“与他人同居”；婚姻过错成立以后，其对财产分割、损害赔偿和子女抚养的影响，也分别适用不同的裁判规则。
二、律师分析
（一）证据是否涉及隐私，不决定其能否使用；关键在于取证方式是否越过合法权益边界
婚外关系通常发生在私人生活领域，相关聊天、照片、视频、行踪及亲密行为天然具有较强的隐私属性。但证据涉及隐私，并不意味着其当然不能作为认定案件事实的依据。
《民诉法解释》第106条排除的是以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者取得的证据。换言之，证据内容是否私密，与取证方式是否合法，是两个不同的问题。
案例一和案例二正好构成对照。案例一中，法院排除部分视频，不是因为视频反映了婚外关系，而是因为相关内容系通过非法侵入住宅、严重侵害他人合法权益的方式取得。案例二中的视频同样涉及高度私密的婚姻事实，但朱某说明视频来自自己家中的电脑，宋某某又不能证明存在违法取证行为，法院因此没有仅以视频涉及隐私为由将其排除。
所以，离婚诉讼中的证据合法性不能简单概括为“偷拍可以用”或者“偷拍不能用”。真正需要审查的是：取证发生在什么空间，取证人对相关设备、账户或者资料是否具有合法接触基础，以及是否通过非法进入住宅、宾馆房间、侵入私人账户、购买个人信息、威胁等方式取得材料。
还需要注意，证据没有被排除，并不等于法院已经确认取证行为本身完全合法。《民诉法解释》解决的是某项证据能否作为定案依据；取证行为是否另行侵害隐私权、个人信息权益等，则是另一个问题。法院接受某项材料作为证据，并不是为取证方式本身出具“合法性证明”。
案例三中的GPS定位材料就是一个例子。判决记载法院使用了相关定位截图，却没有说明定位信息最初通过何种设备、何种方式取得，也没有专门评价取证行为本身是否合法。因此，该案只能说明定位信息在特定案件中可能成为证据链的一部分，不能据此概括出“自行安装定位设备取证当然合法”的一般结论。对于医院、平台、金融机构等第三方掌握，而当事人本人无权直接取得的材料，更稳妥的路径仍是申请法院调查收集，或者在符合条件时通过律师调查令等程序取得。《民诉法解释》第94条也明确将涉及个人隐私、当事人及其代理人无权自行调取的资料纳入可以申请法院调查收集的范围。
因此，婚外关系取证的第一道边界不是“证据够不够直接”，而是取证方法本身能否经得起合法性审查。
（二）证据能够使用，不等于已经证明法律意义上的“出轨”：先确定待证事实，再判断证据是否充分
非法证据排除解决的是证据资格问题；证据能够证明什么，则属于证明力问题。而“出轨”本身只是日常用语，并不是一个具有统一构成要件的法律概念。在离婚案件中，至少需要区分一般违反夫妻忠实义务的行为、“与他人同居”以及“其他重大过错”。
《婚姻家庭编解释（一）》第2条明确，“与他人同居”要求有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。因此，一次婚外性行为、阶段性婚外恋或者暧昧交往，即使足以说明一方违反夫妻忠实义务，也不当然达到“与他人同居”的程度。
案例三很好地说明了这一点。车辆在一定期间内多次出现在同一小区，可以说明行踪；特殊金额转账可以反映双方关系的特殊性；行车记录仪中的对话进一步涉及双方交往状态和未来安排；医疗记录中案外人又以“夫妻”关系签字，并留下与此前车辆行踪相对应的地址。单独看其中任何一项，证明力都可能有限；但当时间、地点、身份、资金往来和双方言语相互对应时，多项间接事实便形成了相互印证的证据链。
这也符合一般民事案件的高度可能性证明标准：法院并不要求婚外关系必须由一份直接证据完成证明，而是结合全部证据判断待证事实是否已经具有高度可能性。
但证据链能够证明存在婚外关系，也不意味着可以直接越过不同法律事实之间的界限。李某琦主张于某与案外人同居，但法院最终明确使用的是“婚后与他人发生不正当两性关系”的表述，并未进一步认定已经达到“持续、稳定共同居住”的程度。这一区别直接关系到后续诉讼请求。如果仅需证明一方存在违反夫妻忠实义务的行为，与证明《民法典》意义上的“与他人同居”，所要求的事实基础并不相同。司法解释对“与他人同居”有明确限定，要求达到与婚外异性持续、稳定共同居住的程度。一次性行为、阶段性的婚外恋或者暧昧交往，即使足以构成对夫妻忠实义务的违反，也不当然等于法律意义上的“与他人同居”。 同样，如果进一步请求离婚损害赔偿，还要判断已经证明的行为能否落入《民法典》第1091条规定的重婚、与他人同居或者“其他重大过错”。这已经不是单纯的事实证明问题，而是需要在事实查明之后进一步完成法律评价。因此，证据策略的起点不应是收集尽可能多的“出轨材料”，而应先明确诉讼请求，再倒推待证事实和证据结构。
（三）“出轨”并不对应统一的法律后果：财产分割、损害赔偿与财产侵害是三套不同规则
此前已经说过，生活语言中的“出轨”不是一个法律概念。在离婚案件中，同一个婚姻过错事实可能同时进入夫妻共同财产分割、离婚损害赔偿和未成年子女抚养的裁判评价，但三个问题适用的规则并不相同。
首先，在夫妻共同财产分割中，《民法典》第1087条要求法院按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则处理。因此，婚姻过错可以成为法院确定分割方案时考虑的因素，但这与“过错方当然少分或者不分”并非同一规则。
因此，李某琦案中一审法院按照70%与30%的比例分割相关夫妻共同财产，是法院结合该案具体事实作出的个案裁量，不能据此概括出普遍适用的分割比例。
其次，离婚损害赔偿具有独立的构成要件。《民法典》第1091条要求存在重婚、与他人同居或者其他重大过错等法定情形，并导致离婚。这意味着，违反夫妻忠实义务与达到离婚损害赔偿意义上的重大过错之间，并不能简单画等号。案例二正体现了这种区分。法院已经认定男方婚内多次与其他异性发生性行为，并在共同财产分割时考虑其婚姻过错，但该案适用的是《民法典》施行前的婚姻法规则，当时离婚损害赔偿的法定事由范围较窄，尚无现行《民法典》第1091条“其他重大过错”的兜底规定，因此法院最终未支持精神损害赔偿。《民法典》增加“其他重大过错”后，损害赔偿的适用范围较原《婚姻法》有所扩展，但“重大”二字本身仍构成限制。一次偶发行为、一般婚外暧昧与长期、严重破坏婚姻关系的婚外关系，在法律评价上仍可能存在区别，不能将所有违反忠实义务的行为当然纳入离婚损害赔偿。
还需要进一步区分的是，婚姻过错与侵害夫妻共同财产并非同一问题。《民法典》第1092条规定的“少分或者不分”，针对的是隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等直接侵害共同财产的行为，而不是“出轨”本身。因此，一方存在婚外关系，可以依据第1087条在财产分割中考虑无过错方权益，但不能仅因出轨直接适用第1092条要求其少分或者不分。
如果婚外关系进一步伴随夫妻共同财产处分，规则才发生变化。例如，一方为维持婚外关系向第三人赠与夫妻共同财产或者以明显不合理价格处分共同财产，《婚姻家庭编解释（二）》第7条明确允许另一方主张相关处分无效；如果有关行为同时构成转移、变卖夫妻共同财产并严重损害共同财产利益，离婚分割时还可能进一步适用第1092条。换言之，此时被评价的不再只是违反忠实义务，而是对夫妻共同财产权本身的侵害。
最后，婚姻过错与子女直接抚养之间也不存在当然对应关系。案例三中，于某虽然被认定为婚姻过错方，但孩子已经年满八周岁，并明确表示愿随母亲共同生活。一审法院最终仍从未成年人利益出发，将孩子判由于某直接抚养。此后施行的《婚姻家庭编解释（二）》第14条进一步规定，如果一方存在重婚、与他人同居或者其他严重违反夫妻忠实义务的情形，在父母双方均要求直接抚养已满两周岁未成年子女时，法院应按照最有利于未成年子女原则，优先考虑由另一方直接抚养。这一规定强化了严重婚姻过错在抚养权争议中的评价作用，但仍然使用“优先考虑”而不是当然排除。子女年龄、本人意愿、既有生活环境、父母实际照料情况以及其他有利于未成年人的因素，仍应纳入裁判考量。因此，同样是“证明配偶出轨”，针对不同诉讼请求需要证明的事实并不相同：财产分割关注无过错方权益应否获得适当照顾；损害赔偿需要进一步判断是否达到法定重大过错；子女抚养最终仍以最有利于未成年人为核心。只有先区分请求权基础，再设计相应的证明对象和证据链，过错证据才真正具有诉讼意义。
三、法条链接
《中华人民共和国民法典》
第一千零三十二条 自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。
隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。
第一千零三十三条 除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：
（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；
（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；
（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；
（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；
（五）处理他人的私密信息；
（六）以其他方式侵害他人的隐私权。
第一千零四十二条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。
禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第一千零四十三条 家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。
夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第一千零八十七条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。
对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
第一千零九十一条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚；
（二）与他人同居；
（三）实施家庭暴力；
（四）虐待、遗弃家庭成员；
（五）有其他重大过错。
第一千零九十二条 夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》
第二条 民法典第一千零四十二条、第一千零七十九条、第一千零九十一条规定的“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》
第七条 夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方主张该民事法律行为违背公序良俗无效的，人民法院应予支持并依照民法典第一百五十七条规定处理。
夫妻一方存在前款规定情形，另一方以该方存在转移、变卖夫妻共同财产行为，严重损害夫妻共同财产利益为由，依据民法典第一千零六十六条规定请求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产，或者依据民法典第一千零九十二条规定请求在离婚分割夫妻共同财产时对该方少分或者不分的，人民法院应予支持。
第十四条 离婚诉讼中，父母均要求直接抚养已满两周岁的未成年子女，一方有下列情形之一的，人民法院应当按照最有利于未成年子女的原则，优先考虑由另一方直接抚养：
（一）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；
（二）有赌博、吸毒等恶习；
（三）重婚、与他人同居或者其他严重违反夫妻忠实义务情形；
（四）抢夺、藏匿未成年子女且另一方不存在本条第一项或者第二项等严重侵害未成年子女合法权益情形；
（五）其他不利于未成年子女身心健康的情形。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十四条 民事诉讼法第六十七条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：
(一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；
(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；
(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
第一百零六条 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第十四条 电子数据包括下列信息、电子文件：
（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；
（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；
（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；
（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；
（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。
第九十条 下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：
（一）当事人的陈述；
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；
（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；
（四）存有疑点的视听资料、电子数据；
（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。
第九十三条 人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：
（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；
（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；
（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；
（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；
（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；
（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；
（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。
人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。
四、结语
离婚诉讼中的婚外情取证，不是一个简单的“有没有证据”的问题。真正需要依次判断的是：证据通过什么方式取得，能否作为认定案件事实的依据；能够使用的证据究竟证明到哪一步，是一般违反夫妻忠实义务，还是已经达到“与他人同居”或者其他重大过错的程度；完成事实认定后，该婚姻过错又能够进入哪些具体法律规则。
对当事人而言，证据策略也应当从诉讼请求倒推。因此，真正重要的不是寻找一份最具冲击力的所谓“出轨实锤”，而是在合法取证的边界内，围绕具体诉讼请求建立与待证事实相匹配、能够相互印证的证据体系。
参考案例：
【1】 黄某1、陈某离婚纠纷民事一审民事判决书【广西壮族自治区德保县人民法院（2021）桂1024民初216号】
【2】宋某某与朱某离婚纠纷案二审民事判决书【上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终11094号】
【3】李某琦与于某离婚纠纷一审民事判决书【山东省莱西市人民法院（2024）鲁0285民初2420号】【EB/OL】(2024-08-26)[2026-08-11]
