印度禁令在国际法上的违法性及中国投资者的救济路径 | 耀时涉外原创

印度禁令在国际法上的违法性及中国投资者的救济路径 | 耀时涉外原创

张晓宇  Prateek 

2020年6月，印度电子和信息技术部（“MEIT”）暂时禁止了几百款中国移动应用程序。2021年1月，MEIT对其中59款应用程序实施永久性禁令。【1】印度政府指称采取这一行动的原因是，这些应用程序公司在回应MEIT通知时提供的澄清不充分。此后，印度又对其他领域的中国企业采取了一系列行动，如MEIT一直在寻求限制华为、中兴通讯等中国电信公司参与印度的5G试验，同时制定国家电信行业安全指令，阻止被贴上“不可信”标签的中国供应商参与。许多中国投资者受到负面影响。本文将探讨这些受影响的中国投资者是否具备投资条约项下的外国投资者资格、印度政府的这些行为是否在国际法上存在违法性，以及受影响的中国投资者具体应如何寻求救济。

一、中国投资者是否具备投资条约项下的外国投资者资格

进入21世纪以来，国际社会认识到，任何国家的外国投资都可能受到来自东道国的特别约束和不公平限制，这给外国投资者造成了巨大的不确定性。为了减少这一不确定性，促进全球化，各国签订了针对外国投资者保护的双边或多边投资条约。根据这些条约，一国向另一国的投资者保证，在其领土上进行的任何投资都将获得最低限度的保护。如果违反这些保护措施，外国投资者将有权在国际仲裁法庭上直接起诉东道国。这一程序被称为“ISDS”。实践中，ISDS的运作方式很像商事仲裁，不同之处是ISDS在很大程度上根据国际法，特别是提出索赔所依据的双边或多边投资条约来裁定。

2007年8月，《中印投资保护协定》（“中印BIT”）生效，有效期为十年。2018年10月，印度政府单方终止了中印BIT，但根据中印BIT第15条（“日落条款”），在中印BIT终止前作出的投资仍继续受到BIT项下的保护【2】，这意味着中国企业在印度的投资在2033年10月3日之前仍然受该协定的保护。

值得注意的是，印度与其他很多亚洲国家也都签订了类似的投资条约，2005年，印度和新加坡签订的《全面经济合作协议》（“印新CECA”）生效，印度与韩国签订的《全面经济合作协定》》（印韩“CEPA”）生效；因此，若中国投资者通过这些境外公司（“境外SPV”）投资印度，将可能适用这些投资条约，但须特别注意相关条约中对“投资者”的资格要求。各条约对此有不同的尺度和约定。如，中印BIT仅要求“公司在中国境内设立或成立”即可被视为中国投资者【3】，但印新CECA则要求新加坡公司必须证明其在新加坡境内从事“必要的经济活动”才可被视为新加坡投资者【4】，印韩CEPA则要求企业在韩国境内从事“实质性商业活动”才可被视为韩国投资者【5】。同时，中国公司在印度的业务或资产也须符合相关条约下对“投资”的定义。如，中印BIT下的“投资”包括无形财产以及具有“投资”含义的具有财务价值的合同权利【6】，同时，中印BIT还保护商业特许权【7】。目前，中印BIT并未明确将网站或应用程序标注为“投资”，但是，关于“投资”定义的宽泛足以使中国网站或应用程序业务包含在其中。

二、禁令是否构成构成“间接征收”或违反“公平和公正待遇承诺”

中印BIT下对外国投资者的保护主要体现在第5条“征收”条款和第3条“公平和公正待遇”条款，印新CECA和印韩CEPA也为外国投资者提供了类似的保护。

（一）禁令是否构成“间接征收”

根据中印BIT第5条，如东道国对外国投资者的投资实行征收或国有化，必须向外国投资者提供公平公正的补偿。“征收”包括“直接征收”和“间接征收”，“直接征收”是指东道国政府直接接管外国投资者的财产所有权，“间接征收”，是指东道国政府未直接接管外国投资者的财产所有权但采取了使外国投资实质上无效益或无法产生回报的故意措施而使外国投资者的财产所有权受到了不利影响。

从中印BIT对“间接征收”的定义看，印度针对中国移动应用程序的禁令已使中国应用程序实质上无效益且无法为外国投资者带来回报，无论是通过基于广告的收入、会员资格还是其他方式，因此，可以认为这种禁令构成中印BIT下的“间接征收”。但值得注意的是，中印BIT同时约定，如果一项措施是以“非歧视方式”为“公共利益”而采取的“监管措施”，则该措施将不被视为征收【8】。显然，针对中国移动应用程序的禁令是印度政府在行使监管权力的情况下作出的监管措施，因此，是否构成中印BIT下的“征收”取决于禁令是否是为“公共利益”以及是否以“非歧视方式”进行。

中国投资者若要寻求条约下的外国投资者保护，须组织证据链证明“禁令并非基于国家安全、公共秩序和保护数据隐私的目的而作出”或者“构成歧视”。例如，中国投资者可以主张“基本安全利益”一词应作狭义解释，停留于感知层面的侵略威胁或零星冲突可能不足以援引该条款，印度政府必须证明安全威胁真实存在；中国投资者亦可以证明与中国数据法类似的国家的应用程序未被封锁或某些其他类似的中国应用程序也在继续在印度运营。同时，如果是合法征收，东道国必须根据条约中约定的标准向相关外国投资进行公平、公正的补偿，但受损害的中国投资者并未获得任何补偿。

（二）禁令是否违反“公平和公正待遇”承诺

根据中印BIT第3条，“公平和公正待遇（“FET”）承诺”是指东道国附有向外国投资者提供正当法律程序的义务，即东道国须在采取行动前事先通知外国投资者可能采取的不利措施，向其提供听证的机会，并且由公平和无偏见的裁决者对相关事项作出决定。但同时，中印BIT约定，在“紧急情况”下，指定官员可以在不向委员会提出投诉或不听取外国投资者服务商听证的情况下建议采取禁令，但这种封锁只能是暂时的，在采取禁令后的48小时内必须给予外国投资者服务商听证的机会，此后禁令才能成为永久性的。【9】

如果中国投资者认为印度政府封锁中国应用程序时未遵循正当程序、违反“公平和公正待遇（“FET”）承诺”，印度政府可能会以“紧急情况”进行自我辩护，但是，中国应用程序在印度已经运营了好几年，同样，中国数据相关法律法规在印度禁令之前就已经实施了【10】，中国投资者可以此主张并不存在明显的“紧急情况”。

三、中国投资者可以寻求的救济途径

移动应用程序背后的中国投资者可通过ISDS在国际仲裁法庭上直接起诉东道国，救济措施包括恢复原状（撤销对应用程序的禁令）和金钱赔偿。但在实践中，中国投资者倾向于选择后者。大多数条约包括中印BIT、印新CECA都规定了违约赔偿的标准。例如，根据中印BIT，征收时的赔偿标准是被征收投资的真实价值及到付款之日按公平合理利率计算的利息【11】。如果条约没有规定具体赔偿标准，中国投资者可以根据国际习惯法寻求“充分赔偿”。充分赔偿原则要求损害赔偿裁决“尽可能消除非法行为的所有后果并重新建立该行为没有发生的情况下极有可能会存在的情况”。因此，损害赔偿的评估通常是：计算在没有不法行为的情况下受害方将会处于的财务状况，并将其与遭受不法行为后实际处于的财务状况进行比较。这些财务状况之间的金钱差额就是损失补偿金额。【12】

在评估受影响的业务/资产或主张的违约对该价值的影响时，仲裁庭通常使用以下评估方法：(a)基于收入的估值法，即对预测资产产生的现金流，然后将这些现金流以反映货币时间价值和风险的适当折现率折现回估值日；(b)基于市场的估值法，即利用与估值对象类似的资产在交易中所支付的价格来确定资产的价值；以及(c)基于成本和资产的估值法，即通过参考标的资产的成本来确定资产的价值。【13】

具体采用何种评估方法，在实践中，需要考察一些重要因素。例如，公司所处的生命周期阶段是早期阶段还是已有稳定的历史盈利记录；受影响企业的同期预测和商业计划信息是否容易获取；索赔人在受影响企业中的投资额；公司运营受到影响的时间段，是永久停业还是临时性停业；识别任何长期影响（如因停业而丧失的市场份额和重新获得失去的市场份额）存在多大困难等。估值方法的选择可能对最终的估值结论产生很大的影响。如果估值对象没有盈利经营的历史或经营历史有限，或者处于企业的早期阶段，往往不使用基于收入的估值法，在该等情况下，仲裁庭倾向于参照成本判给损害赔偿。

 四、结 语

尽管中印边境的紧张局势目前有所缓和，但印度似乎不愿改变其对中国投资的当前立场。中国投资者，尤其是中小规模的投资者，可能需要采取一些措施来保护其在印度的投资。探索是否可根据国际投资法提出索赔是一个可行的选择。中国投资者也可能希望寻求“集体诉讼”或“大规模索赔”，但ISDS关于承认“大规模索赔”的判例存在很大争议，立场各异，从目前来看，集体诉讼的策略不一定能成功。

参考文献：

【1】

https://economictimes.indiatimes.com/tech/technology/india-to-permanently-ban-59-chinese-apps-including- tiktok/articleshow/80451148.cms?from=mdr

【2】

https://www.businessinsider.in/tech/apps/news/tencent-joins-alibaba-and-bytedance-in-making-singapore-its-new- headquarters-after-india-ban-and-tensions-in-the-us/articleshow/78125459.cms

【3】Article 1(a)(ii), China- India BIT

【4】Article6.1(6),CECA

【5】Article10.1,CEPA 

【6】 Article 1(b), China-India BIT

【7】 Article 1(b)(v), China-India BIT

【8】 

Patranobis, S. (2020, July 3). Ban on apps discriminatory under WTO rules: Beijing. Retrieved from Hindustan Times: https://www.hindustantimes.com/india-news/ban-on-apps-discriminatory-under-wto-rules-beijing/story-RnfGArJ9QVe7t M6e1OltpK.html; Ray, A. (2020, June 30). India’s ban on TikTok and other Chinese apps ‘selective, against WTO rules’: China. Retrieved from Live Mint: https://www.livemint.com/news/india/india-s-ban-on-tiktok-and-other-chinese-apps-selective-against-wto-rules-china-11593521903807.html

【9】 

ADC Affiliate Limited and AADC & AMC Management Ltd v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16 (September 27, 2006), ¶435

【10】

https://www.thequint.com/tech-and-auto/is-pubg-chinese-or-korean-theories- over-games-origin-ownership-ban-india- china-tensions-explained#read-more 

【11】

https://indianexpress.com/article/technology/gaming/pubg-responds-to-pubg-mobile-ban-in-india-6587578/

【12】

Use of FMV as the appropriate standard for compensation is not necessarily without any resistance. Similarly, FMV may not be the appropriate standard for unlawful expropriation. A more detailed discussion on this topic can be found at https://globalarbitrationreview.com/review/the-asia-pacific-arbitration-review/2020/article/dcf-gold-standard-or-fools-gold

【13】

International Valuation Standards Council, International Valuation Standards effective 31 January 2020, IVS 105