未签订书面劳动合同，可否直接依据劳社部的规定认定构成事实劳动关系？ | 耀时原创

未签订书面劳动合同，可否直接依据劳社部的规定认定构成事实劳动关系？ | 耀时原创

李平 

实践当中用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情形比比皆是，法院通常会根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条判断双方之间是否存在事实劳动关系，但这种认定方式值得商榷。如果只有一个用人单位与劳动者之间存在劳动关系的内容，由于只涉及到是或者不是的问题，因此判断起来较为容易。但如果涉及到两个及以上单位与劳动者之间存在劳动关系的内容，甚至在各单位之间存在关联关系的情况下，就不仅涉及到是或者不是的问题，还涉及到劳动者到底是跟哪家单位构成劳动关系的问题，因此判断起来较为复杂。如果两个及以上单位均未与劳动者签订书面劳动合同，是否可以直接根据前述劳社部通知的规定判断用人单位的主体呢？本文认为答案是否定的。

PART一、需要判断规范性文件的效力位阶

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，下称“《通知》”）的效力位阶为部门规范性文件。它属于规章以下的规范性文件，《立法法》对法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章等规范性文件的有关事项进行了规定，但并未对规章以下规范性文件做出具体规定。即《通知》作为规章以下规范性文件，它并非严格意义上的法律渊源。此外，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）第四条规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用；第六条规定，对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。从该规定可以看出，审理民事案件当中法院首先应该适用法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例或单行条例。适用其他规范性文件的，应至少考察它的合法有效性，而不能直接适用。

PART二、需要对《通知》的有关条款进行体系解释

《通知》隶属于劳动合同法律部门，而劳动合同作为特别合同，《民法典》合同编天然适用于劳动合同，合同编和《劳动合同法》未做特别规定的要适用《民法典》总则编。因此，在适用《通知》的有关条款之前，应首先考虑上位法是否存在有关规定，应考虑不适用上位法而直接适用下位法是否违背或违反上位法的具体规则和原则。

PART三、需要对《通知》的有关条款进行目的解释

《通知》是在用人单位与劳动者之间未签订书面劳动合同时，为了保护处于弱势的劳动者而做出的规定，它的落脚点在于劳动者合法权益的保护上。在这一点上，劳动关系跟其他如民间借贷等法律关系有很大的区别。在民间借贷纠纷中，作为出借人的原告应严格根据谁主张、谁举证的原则，举证证明双方之间存在借贷合意。而在事实劳动关系中，劳动者处于弱势地位，在未与用人单位签订书面劳动合同的情况下存在举证困难，通过适用《通知》的有关规定可以更好地保护劳动者的合法权益。因此，在适用《通知》的有关规定前也要考察该等条款的适用到底是能够保护劳动者的合法权益，还是会削弱劳动者的合法权益，甚至是保护有关单位的非法利益，否则也会违背该《通知》的规定目的。

PART四、法律并未明确禁止双重或多重劳动关系

劳动法律部门并未明确禁止双重或多重劳动关系。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……。”然而，解除合同的前提条件是合同本身是业已成立并生效的，否则不存在可以解除的内容。即法律并未就双重或多重劳动关系规定效力性强制性规定，或者明确否定多个劳动关系中的任何一个劳动关系的效力，即便是法律并不提倡双重或多重劳动关系。劳动关系是否无效应考察双方之间是否存在《劳动合同法》第二十六条和《民法典》关于民事法律行为无效的规定等情形。此外，《劳动合同法》第六十九条甚至规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”那么既然劳动者跟两个或多个用人单位之间的劳动关系并不必然无效甚至是可能都业已成立并生效，在涉及到多个用人单位与劳动者之间存在劳动关系的内容的情况下，就更不能轻易地认定劳动者是跟其中一个用人单位建立了事实劳动关系，而跟其他单位未建立劳动关系。

PART五、应怎么认定事实劳动关系

如上所述，《通知》属于规章以下的其他规范性文件。因此，在适用《通知》的有关条款之前应做出上位法审查、体系解释和目的解释，而不能不加任何修饰或条件地直接适用《通知》的规定认定事实劳动关系。

《通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任……。”

如果按照前述第二部分的理念做体系解释的话，根据《民法典》总则编，意思表示是所有法律关系赖以成立并生效的前提基础。抛开意思表示，法律关系将成为无源之水、无本之木。因此，《通知》的第一条所述的“未签订书面劳动合同”应理解为：“用人单位与劳动者之间的建立劳动关系的意思表示不明确或者无法查明”，而不能理解为因为未签订书面劳动合同而可以直接根据《通知》的第一条、第二条认定劳动关系，这种理解或适用方式过于机械，且可能违背上位法的规则或原则。因此，在适用《通知》的有关规定前应穷尽手段查明各方当事人之间的真实意思表示，只有在无法查明建立劳动关系的意思表示时才可以适用《通知》。此外，适用《通知》时还需要按照前述第三部分的理念做目的解释，即适用《通知》的规定应能够起到保护弱势劳动者的合法权益，而不能导致侵犯劳动者合法权益，更不能导致保护有关用人单位的非法利益等效果。

本文认为：1.如果只有一个单位与劳动者之间可能存在劳动关系内容的话，可以着重考察双方当事人的支配与被支配的关系，并结合《通知》的规定判断是否存在事实劳动关系；2.如果有两个或多个单位与劳动者之间都可能存在劳动关系的内容的话，先查明是否存在意思表示的一致，并判断各单位之间是否存在关联关系，如人事外包、股权投资、实际控制等关系。如果各单位之间不存在关联关系且无法查明意思表示，则可以结合《通知》的规定判断用人单位主体，且各单位都有可能是用人单位并可构成双重或多重事实劳动关系；3.如果有两个或多个单位与劳动者之间都可能存在劳动关系的内容、各单位之间存在关联关系且各单位共同与劳动者交涉同一劳动关系的内容，则应先穷尽手段查明劳动者是跟哪个单位之间存在建立劳动关系的意思表示的一致。无法查明的，再根据支配与被支配的关系判断到底是哪个单位是用人单位，因为两个单位都有可能符合《通知》的第一条和第二条的部分或全部条件。另外，在这三种情况下都要达到保护劳动者合法权益的目的，而不能导致相反的社会效果。