工伤职工的停工留薪期如何确定 | 耀时原创

工伤职工的停工留薪期如何确定 | 耀时原创

缪冬辰

近期本所律师接到客户咨询，当事人反映其职工在工伤后大半年一直未返岗工作，虽经多次通知催告，该职工一直以尚未恢复为由拒不返岗，给当事人企业造成了持续性影响。鉴于对该职工的伤情恢复情况无法确认，当事人不敢随意与该职工解除劳动合同。因为我国《劳动合同法》第42条第2款规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得随意解除合同。一方面是企业的正常经营管理秩序，另一方面是法律法规对劳动者的权益保护，如何实现两者的平衡是处理本案的关键。

通过与当事人进一步沟通得知，企业为受伤职工缴纳了社会保险，在员工受伤后也及时送医救治并提交了工伤认定申请。根据医院出具的《疾病证明书》显示，医生建议的休息期限三个月。但如今已大半年过去，早已超过《疾病证明书》建议的休息期限，单位是否还需要向该受伤职工继续支付停工留薪期待遇？实践中不乏出现劳动者虚开休假证明，从而享受超额停工留薪期的问题。如果该职工迟迟不配合返岗工作，作为用人单位又该如何维护自身的合法权益？对此，如何确认停工留薪期的具体期限就显得尤为关键。

我国《工伤保险条例》第33条第2款对停工留薪期仅作了原则性规定，即“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。但对停工留薪期限的具体计算方式并未进行明确，因此实践中有部分省、直辖市专门制定了《工伤职工停工留薪期管理办法》和《工伤职工停工留薪期分类目录》对各类伤情的停工留薪期限作出详细的规定。用人单位可藉由医疗机构出具的诊断证明参照当地的《工伤职工停工留薪期分类目录》来确定受伤职工的停工留薪期。比如：

1、《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给所在单位。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《停工留薪期目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。

2、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。

3、《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条规定，工伤职工申请确定停工留薪期，应在签订服务协议的医疗机构出具诊断证明或者休假证明之日起5个工作日内将该诊断证明或者休假证明报送所在单位。用人单位在收到停工留薪期申请之日起5个工作日内根据签订服务协议的医疗机构出具的诊断证明或者休假证明，对照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定停工留薪期，并自确定停工留薪期之日起5个工作日内将停工留薪期确认通知送达工伤职工。

对于没有专门制定《工伤职工停工留薪期分类目录》的地区，比如江苏省和上海市，实践中又该如何确定停工留薪期？参考《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第25条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认；《上海市工伤保险实施办法》第37条第2款规定，停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。

因此，如果用人单位根据医疗机构出具的休假证明、病情诊断意见等确定工伤职工的停工留薪期已经届满，且经单位书面告知后劳动者依然未提供延长或重新起算停工留薪期的有力证据，用人单位应当及时通知受伤职工积极配合进行劳动能力鉴定，并告知其拒绝接受鉴定的法律后果。根据《工伤保险条例》第42条规定，拒不接受劳动能力鉴定的，劳动者将停止享受工伤保险待遇。对于工伤职工拒绝参加劳动能力鉴定的情形，由于其劳动能力是否丧失或者部分丧失无法确定，该情形并不符合我国《劳动合同法》第42条的具体规定，如该员工拒绝返岗的行为已严重违反用人单位的规章制度，或停工留薪期满后未向用人单位履行请假手续，则用人单位有权根据相关制度按旷工进行处理，甚者解除劳动关系。

需要提醒注意的是，司法实践中各地法院会综合考量劳动者的伤情状况及劳动能力鉴定情况，对工伤职工的停工留薪期作出综合判定。而职工从发生工伤至劳动能力鉴定结果出具往往要经历数月甚至数年的时间，虽然停工留薪期内不得解除劳动合同的规定限于《劳动合同法》第40条、41条的情形，但是通过对比各地法院对停工留薪期内或尚未作出劳动能力鉴定结论前能否解除劳动合同的裁判目前尚并不能得出清晰一致的结论。因此笔者建议用人单位未雨绸缪，依法为劳动者缴纳工伤保险，在职工发生工伤时积极采取措施救治，并妥善保存好相关就医证明。工伤发生后，用人单位应主动向相关部门提出工伤认定申请，在工伤职工的伤情相对稳定或诊断证明建议的康复期满后及时申请劳动能力鉴定。