浅析让与担保的实践认定 | 耀时原创

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曹宇舰

根据最高人民法院颁发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于让与担保的规定，让与担保是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。这是让与担保首次被较为正式的定义，但是让与担保作为一种非典型担保方式，在现行的法律法规中，并未制定配套的规范。同时，让与担保相比传统担保又有诸多优点，比如实现担保的成本降低、易于融资等，因而，现在的社会活动中存在大量的让与担保情形。本文旨在通过识别让与担保的三个重要特征，以及其与以物抵债合同、借款合同的关系，浅析让与担保的实践认定问题。

一、让与担保的三个重要特征

鉴于现行的法律法规中并没有提及让与担保这一担保方式，但是结合司法实践与《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的精神，让与担保在社会实践中通常有以下三个重要特征。

让与担保的第一个特征是债权人与债务人之间存在合法有效的债务关系，且主债务的履行期尚未届满，此时让与担保合同为债权债务的从合同，是依附于债权债务关系而存在的。也即是只有分离出独立的主债务合意，且债务未届满，才有可能同时存在让与担保行为，在司法实践中，若基础的债权债务关系都不存在或被认定为无效，让与担保就不可能存在了。

让与担保的第二个特征为订立让与担保的合同往往是虚假性合同的，通常表现形式为买卖合同，以房屋买卖合同和汽车转让合同居多。此情形下，债务人或第三人通常约定将房屋和汽车等财产在形式上转让给债权人，债权人支付对价来受让以上财物，不论买卖的对价是否合理，双方的买卖都是虚假交易行为，至于财产转让合同一定仅仅只是一种表面行为，缺乏真实意思。根据《民法典》中关于虚假意思表示的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

让与担保的最后一个特征为其合同约定中一定包含有债务人回购转让财物的内容，这也是实践认定让与担保合同的最重要特征。如上所述，债权人与债务人以虚假意思表示签订买卖合同等，其真实意思表示为借贷关系，合同约定中的回购义务是认定双方借贷关系和成立让与担保关系的重要依据。任何担保权利都会因主债务清偿而消灭，因而此项内容是让与担保合意的核心。

二、让与担保与以物抵债、买卖合同的关系

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于让与担保效力的相关规定，债务人到期没有清偿债务，债权人根据双方约定请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。根据此会议精神，可以基本确定让与担保的实践效力认定，但因让与担保的特殊性，其与以物抵债协议和买卖合同在内容等方面存在诸多关联，因而在判定让与担保效力问题时，应当进一步理清这三者之间的关系。

以物抵债协议分为履行期届满后达成的以物抵债协议和履行期届满前达成的以物抵债协议，履行期届满后达成的以物抵债协议因为是事后达成的诺成合同，债务人已尽充分注意义务，一般情形下债权人可直接请求履行。此种以物抵债协议与让与担保并不关联。而履行期届满前达成的以物抵债协议在形式和内容上一般均符合让与担保的以上三个特点，所以在实践中，让与担保合同可看作履行期届满前达成的以物抵债协议。

如上所述，让与担保的订立有一个虚假意思表示作为外衣，而这个外衣通常即为买卖合同。而认定是否为真正买卖合同的关键，除了交易价格、交付时间等因素的考量，最重要的就是考量此买卖合同中是否约定了回购义务，以及回购价格、时间等的考量，符合让与担保三个特征的买卖合同无效，按照让与担保的裁判规则进行审查。

值得注意的是，在面对让与担保纠纷时，不能将主合同的债权债务关系与让与担保关系进行割裂处理，相应的诉请应具体而完整。若仅以双方签订合同为虚假意思表示为由请求确认合同无效的，法院出于保护债权人利益与诚信原则出发，极有可能不会予以支持。