企业雇佣外国员工的注意事项

戴蔚

随着全球化发展，目前中国境内企业雇佣外国员工的情形日益增多，常见的如教育培训机构雇佣外籍教师、高新技术用人单位雇佣外国科研技术人员等。当劳动关系主体一方是外国员工时，企业需要更加清楚的了解法律的特殊性规定，以减少可能发生的涉外劳动争议。下面我们来简述几点企业应当关注的雇佣外国员工注意事项。

注意事项1：企业招聘外国员工需要哪些前置条件？

首先，用人单位聘用外国人的岗位有一定要求。根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。

其次，用人单位确定需聘用的外国人后，须填写《聘用外国人工就业申请表》，向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门提出申请，并提供下列有效文件：  

（1）拟聘用的外国人履历证明；

（2）聘用意向书；

（3）拟聘用外国人原因的报告；

（4）拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明；

（5）拟聘用的外国人健康状况证明；

（6）法律、法规规定的其他文件。

经行业主管部门批准后，用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续，经核准后获取《中华人民共和国外国人就业许可证书》（“许可证书”）。

用人单位应在被聘用的外国人入境后十五日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理《外国人就业证》（“就业证”），并填写《外国人就业登记表》。

最后需要注意的是，外国人工作许可证书仅在发证机关规定的区域内有效，且外国人在中国就业的用人单位必须与其工作许可证书所注明的单位一致，否则可能导致用人单位无法与外国人建立合法劳动关系。

注意事项2：外国人就业时应当提供哪些材料？

除了第一点需要用人单位办理的手续外，来华就业的外国人首先需要具备下列条件：

（1）年满18周岁，身体健康；

（2）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；

（3）无犯罪记录；

（4）有确定的聘用单位；

（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。

其次，获准来中国工作的外国人，应凭许可证书及本国有效护照或能代替护照的证件，到中国驻外使、领馆、处申请Z字签证。已办理就业证的外国人，应在入境后三十日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。居留证件的有效期限可根据就业证的有效期确定。

综上，在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。

注意事项3：签订劳动合同时需要注意什么？

用人单位雇佣外国人需要签订书面劳动合同。根据《外国人在中国就业管理规定》，劳动合同的期限最长不得超过五年。因就业证与该外国人的就业单位关联，所以被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续签劳动合同，该用人单位应在原合同期满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在十日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续。

就此，有用人单位可能会产生疑问，若外国人劳动合同期限最长不得超过5年，那么双方在签订两次固定期限劳动合同或员工连续工作满十年后，能否约定签订无固定期限的劳动合同呢？针对上述情况，目前司法实践中存在正反两种观点，认为可以签订无固定期限合同的法院认为，《外国人在中国就业管理规定》在法律位阶上属于部门规章，并不属于法律或行政法规，不能直接导致合同无效。持反对意见的法院认为，外国员工在中国就业，应当适用《外国人在中国就业管理规定》的特别规定。但不管何种观点，如企业和外国员工实际上履行了无固定期限劳动合同，企业应当合法办理外国员工的就业许可延续手续，以便双方劳动关系可以在约定的“无固定期限”内合法有效的继续进行。

注意事项4：外国员工享有哪些劳动者权益？

首先，用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。

其次，依法就业的外国员工也适用我国劳动法有关工作时间规定。外籍员工如在法定工作时间外加班，也有获得加班工资的权利。针对一些管理岗位、薪资相对较高的外国员工，用人单位可以针对性的适用不定时工作制，但要按照规定经劳动保障部门审批，这样可以更加灵活的控制用工成本。

第三，在用人单位依法就业的外籍员工，依法享有国家法律法规规定的休息休假权利。实践中，很多用人单位考虑到外籍员工不同的节假传统以及离家较远，会给予外籍员工一些特殊假期。这是用人单位的福利，不是法定的假期。但是，企业可以尽量先安排外籍员工使用完有关的法定假期，以免产生额外的法律成本。

第四，《社会保险法》第九十七条规定：“外籍员工在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险”。《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》明确规定用人单位必须参加社会保险，并就外籍员工缴纳社保的前提条件、缴纳的社保种类、社保待遇的享受、不缴纳社保的救济方式及其他情况等做作了具体规定。因此，即便外国员工出具“承诺书”放弃社保，从法律上来说也属无效承诺。用人单位应当依法为境外员工参加社会保险，防范员工以用人单位没有为其参加社会保险为由进行索赔。

特别提醒的是，女性外国员工依法享有我国法律规定的产假、生育津贴、哺乳假等权益，用人单位应当积极支持女性外国员工享受前述权益。

注意事项5：用人单位与外国员工之间劳动合同的变更、续订和解除工作应当如何操作？

根据《外国人在中国就业管理规定》，外国员工的就业证与其工作紧密关联，故而发生合同变更、续订（原劳动合同到期）及解除时，需要办理对应的工作证手续：

（1）重新办理：外国员工离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。

（2）年检手续：用人单位聘用外国人就业每满一年，应在期满前三十日内到劳动行政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。

（3）审批续订：被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。

（4）解除合同：企业与聘用的外国员工之间的劳动合同解除后，企业应及时报告劳动、公安部门，并交还该外国员工的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。