耀时研究丨取保候审干货手记

取保候审干货手记

耀时所争议解决部出品

取保候审是指侦查、起诉和审判机关在刑事诉讼过程中，对被刑事追诉而又未被刑事羁押之人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或交纳保证金，并出具保证书，以保证随传随到的一种刑事强制措施。同时，取保候审也是一种刑事强制措施，只是不象逮捕那样需要羁押在看守所，也不象监视居住那样必须停留在指定区域。取保候审并不意味着案件终结，当事人还是有可能被起诉至法院。取保候审在普通法系国家叫做“保释”。

刑辩律师接受委托后，家属和当事人普遍都迫切希望能从轻处罚，并希望律师进行取保，常常也存在认为所有案件都能取保的误区。

律师接受委托后，尽职尽责地维护当事人的合法权益是基本准则，但并非所有的案件或具体案件的当事人都适合取保候审。每一个案件都是不同的，有些明显不适合取保候审的案件，如果盲目提出申请，有时不仅会影响与办案承办人的沟通，让承办人对律师的专业性产生质疑，甚至会间接影响后续提出的其他法律意见，从而影响案件的推进。

鉴于此，通过一个案例，来简单说说与取保候审的有关问题。

纪某、李某、魏某、王某、陈某因销售弩，涉嫌非法经营罪被公安机关刑事拘留。陈某在湖南家中被公安机关直接带走。陈某的妻子张女士目睹丈夫被抓，心急如焚，立即从长沙飞到南京，找到我们咨询申请取保候审的相关问题并寻求法律帮助。认为陈某并没有盈利，销售的物品也没有实际造成社会危害，想办理取保，能让自己的丈夫早日出来。我们听取了张女士相关陈述并接受委托，第一时间会见了陈某。

一、取保候审是什么？

它是刑事强制措施之一。具体指在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除羁押的一种强制措施。作为刑事强制措施的一种，“取保”目的在于“候审”，并非日常生活中认为只要取保候审成功就是无罪释放和不予追究。

二、取保候审的条件有哪些？

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

经过会见陈某，我们了解到，在这起共同犯罪案件中，陈某的销售金额十多万元。尽管其案情可能同时符合《刑事诉讼法》第六十七条第（一）、（二）规定的取保候审情形，尽管其销售金额总价值并不高，但鉴于其销售的物品特殊，有杀伤力还有社会危害性的弩，且销售的弩遍及全国，被取保可能性较低这一实际情况与陈某进行了充分沟通。尽管如此，律师建议无论其申请是否被同意，均应尽快提交相应材料，将申请的事实与理由告知办案单位。

那么如何认定取保候审中的“社会危险性”呢？主要有以下参考因素：

1、可能实施新的犯罪的；

（1）嫌疑人是否多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪；

（2）曾经过失犯罪或者曾因违法行为受到过两次以上行政拘留处罚或者曾因违法行为受到过一次行政拘留处罚，又故意犯罪的；

（3）曾因故意犯罪被刑事拘留，因情节轻微被撤销案件或不起诉后，又故意犯罪的；

（4）有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的。

2、有危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险的；有一定证据证明或有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或预备实施危害国家安全、公共安全或社会秩序的重大违法犯罪行为的；　　

3、可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（1）隐瞒重要犯罪事实或拒不提供本人持有的重要证件；

（2）有同案在逃或其他待查证事实的；

（3）有一定证据证明或有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或归案后已经着手实施或企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供行为的。

4、可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的； 　　

5、企图自杀或逃跑的。归案前或归案后曾经自杀，或有一定证据证明或有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。　

6、有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上的；

7、有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的；

8、被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的

除了以上具有社会危险性的情况，如果具有以下情形，也无法达到取保候审的目的：

（1）可能判处三年以上有期徒刑的；

（2）犯罪后逃逸的；

（3）不认罪认罚、对指控犯罪有异议的；

（4）共同犯罪案件中有其他尚未归案嫌疑人的；

（5）在本地没有固定住所，不便随传随到的；

（6）累犯、犯罪集团主犯；

（7）涉嫌危害国家安全犯罪；

（8）严重暴力犯罪以及严重犯罪的犯罪嫌疑人；

（9）被抓获后以自伤、自残方法逃避侦查的。

在这起共同犯罪案件中，除陈某外都是本地人，可五名嫌疑人并没有被取保候审。最终判决结果虽然五人都被判处了三年以下有期徒刑，但却全部都是实刑。而陈某没有被取保并非由于其在本地没有固定住所，最终还是因为其销售物品的特殊性以及社会影响等综合因素所致。

三、取保候审的流程

1、谁可以申请取保候审？

犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师。

2、取保候审的决定机关

公安机关、人民检察院、人民法院都有决定权。

取保候审由公安机关执行。

3、申请取保候审的形式

应当采用书面形式。即向办案单位提交书面的《取保候审申请书》，且应当载明具体的申请事实及理由。

4、取保候审的决定

公安机关、人民检察院、人民法院在接到取保候审的申请书后，应当在7天之内作出是否同意的答复。决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，应当报县级以上公安机关负责人、检察院检察长或者人民法院院长批准，并签发《取保候审决定书》和《执行取保候审通知书》，并责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金。对不符合取保候审条件，不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

应当注意的是，取保候审并非申请即获同意。办案单位还会根据犯罪嫌疑人、被告人及其案件的实际情况研究决定是否同意。

5、取保候审的保证方式

为保证刑事诉讼程序的有序进行，决定取保候审的，应当提出保证人或者交纳保证金。

保证人须符合以下条件：

与本案无牵连;

有能力履行保证义务;

享有政治权利，人身自由未受到限制;

有固定的住处和收入。

保证人的义务：

对被保证人的监督义务；

若被保证人有违规行为，应当及时向执行机关报告。

被取保候审人违反刑事诉讼法第五十六条的规定，保证人未及时报告的，经查证属实后，对保证人处一千元以上二万元以下罚款。

其中保证金必须是现金。起点数额为一千元。具体金额根据案件性质、情节、犯罪嫌疑人/被告人的经济状况等因素确定。保证金与保证人只能选择适用，以办案机关的通知要求为准。

6、缴纳的保证金能退吗？

犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反刑事诉讼法规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金。

7、取保候审的期限

最长不得超过12个月。

8、取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定

未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;

住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告;

在传讯的时候及时到案;

不得以任何形式干扰证人作证;

不得毁灭、伪造证据或者串供。

人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、

被告人遵守以下一项或者多项规定：

不得进入特定的场所;

不得与特定的人员会见或者通信;

不得从事特定的活动;

将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

9、违反取保候审规定的法律后果

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

从这个案件可以看出，法律对于可以申请取保候审的条件虽有明确规定，但在具体实务过程中，能否取保还是要根据案件本身情况以及嫌疑人、被告人的实际情况和案件对社会影响等因素综合考量。

本文不代表耀时律师事务所或其律师出具的法律意见或建议。

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