离婚协议约定财产给予子女的，该约定应属利他合同 | 耀时原创

离婚协议约定财产给予子女的，该约定应属利他合同 | 耀时原创

李平 

夫妻双方在离婚协议当中可以约定一方或双方的财产给予子女，而又当夫妻双方离婚之后时而不按约将财产交付给子女。该约定到底属于赠与合同还是利他合同（即向第三人履行的合同）？因为在两种情况下存在合同当事人乃至诉讼当事人有所不同，财产给予方是否享有任意撤销权等法律问题需要探讨。本文通过两篇案例发现司法实践当中将其认定为赠与合同和利他合同的情形均存在。

案例一、刘某1与刘某2赠与合同纠纷

刘某1与毛某1于1993年9月21日登记结婚，婚后育有一女刘某2，刘某1于2014年7月12日购得坐落于北京市昌平区房屋一套，于2014年12月15日，该房屋转移登记至刘某1名下。2017年8月24日，刘某1与毛某1登记离婚，双方当日签订《离婚协议书》，其中第三条第一款第四项约定“双方共同商定：婚后购买所得的位于昌平区房屋由刘某2所有，需办理过户手续时，男方和女方有办理过户的义务。由男方使用。”由于刘某1与毛某1在离婚后未将涉案房屋过户给刘某2，随后刘某2向一审法院起诉请求判令位于昌平区房屋归刘某2所有，并由刘某1、毛某1协助办理过户至刘某2名下。

一审法院因认为“刘某2要求刘某1与毛某1履行该赠与合同，其以实际行动表明接收了该赠与，因此刘某2与刘某1、毛某1之间的赠与合同成立……离婚协议中涉及到子女抚养、财产赠与等变更身份关系后财产关系的约定，具有强烈的人身关系以及道德性质，如非在订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形，不得变更或撤销财产分割协议……夫妻双方协议将房产赠与子女是双方共同为子女设定权利的行为，夫妻一方无权单方面任意撤销赠与，而应取得离婚协议另一方当事人的同意，否则，其任意撤销行为不具有法律上的效力，”而支持刘某2诉讼请求。

随后，刘某1不服该判决而向二审法院提起上诉，因刘某1认为离婚协议书的当事人为刘某1与毛某1，刘某2并非该协议当事人，因此请求二审法院撤销一审判决并改判驳回刘某2的一审诉讼请求。二审法院因认为“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同……赠与合同系双方法律行为，需要双方意思表示一致才能成立……赠与合同系诺成合同，当事人之间意思表示一致即能成立的合同，刘某2曾要求刘某1履行办理过户的义务【1】，”而判决驳回上诉并维持原判。

案例二、王某2与王某1共有纠纷

王某1与侍某于1998年12月8日登记结婚，二人之女儿王某2于1999年9月22日出生，夫妻二人婚后有601室房屋一套，二人于2011年11月18日协议离婚并在离婚协议第五条约定“王某1所购楼房归其和女儿王某2所有。”由于离婚后王某1并未将王某2变更登记为共有产权人，随后王某2向法院起诉并请求判令王某1配合王某2将双601室的房屋权利人登记为王某1、王某2双方共有。

本案经过两级法院的审理，最终二审法院因认为“案涉离婚协议约定中，王某2属利他条款的利益第三人……王某1与侍某未明确约定将履行义务的请求权人限定为夫妻一方，王某2对于向其给付财产的内容可直接请求父母履行……夫妻双方对协议中涉及子女利益的部分不得随意变更或解除……王某1辩称王某2不属适格权利主体的理由不成立…夫妻双方将特定财产给予子女，实际以双方离婚及其他人身关系、财产关系的妥善处理为前提，这不同于赠与合同关系，无论如何，这种作出处分的意思表示相对方为夫妻一方，而非子女，故王以友有关离婚协议约定属于赠与，在系争房屋权利转移前可任意撤销赠与的主张不能成立……应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益【2】，”而支持王某2的诉讼请求。

法条链接

《合同法》（已失效）

第64条（现为《民法典》第522条）　当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

第186条（现为《民法典》第658条）　赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

第188条（现为《民法典》第660条）　具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

《民法典》

第136条　……

行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

第522条（向第三人履行的合同）　当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。

第658条（任意撤销权及其限制）　赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。

第660条　经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。

……

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）

第69条　……

当事人依照民法典第1067条签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力。登记离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

律师分析及建议

上述两篇案例所涉及到的各自的一审判决书分别签发于《民法典》施行前和施行后。由于《民法典》施行前《合同法》第64条并未规定利益第三人的请求权，因此案例一当中一审法院通过认定成立赠与合同解决受赠人的请求权诉讼主体资格问题，并通过认定“赠与条款”属于具有“道德义务”性质的条款且该“赠与”为夫妻双方共同法律行为，而否认作为赠与人之一的夫妻一方的任意撤销权。

而在案例二当中二审法院通过将离婚协议中财产给予子女的条款认定为利他合同条款且协议当事人仅为夫妻二人，从而通过适用《民法典》第522条第2款解决请求权诉讼主体资格问题，并直接排除《民法典》“第11章 赠与合同”各条款的适用（包括赠与人的任意撤销权）。但该二审法院认定离婚协议因“未明确约定将履行义务的请求权人限定为夫妻一方，”而通过反面解释承认子女的诉讼主体资格未免显得牵强，因为《民法典》第522条第2款规定的是“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务”的情况下，第三人才有权直接向债务人请求承担合同责任。然而在《民法典》施行前司法实践当中也有过支持利益第三人的直接请求权的案例，如上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终357号民事判决书认为：“基于我国《合同法》第64条的规定及利他合同的法理，子女享有直接请求给付的权利。”

因此，离婚协议约定财产给予子女但夫妻二人在离婚后并未按照协议将财产交付给子女的，建议子女在起诉时将《民法典》第522条作为请求权基础，而非同法第660条。因为本文认为“道德义务”在严格意义上讲仅针对第660条第1款规定的“救灾、扶贫、助残等”情形，即该条款中的“等”字应取列举后的煞尾之意（等内等）。如此一来根据本文的理解，如果将离婚协议当中的财产给予子女的条款认定为赠与合同且不涉及到公证，则夫妻双方实际上享有任意撤销权，这将不利于子女通过第660条提起给付之诉。此外，离婚协议的“赠与条款”无法与协议当中婚姻关系解除等其他主要条款相脱离而单独存在，且离婚协议一般仅有夫妻双方签字确认，子女并非离婚协议的合同当事人，这不符合赠与合同的双方法律行为这一特征。

 参考案例：

【1】 刘某1与刘某2赠与合同纠纷二审民事判决书[北京市第一中级人民法院（2021）京01民终644号]

【2】王某2与王某1共有纠纷二审民事判决书[阿拉善盟中级人民法院（2022）内29民终2号]