耀时观察

在内地诉讼前或诉讼中,如何在香港提起保全?

2020年10月5日江苏耀时律师事务所

一、香港法下的“禁制令”

在境内提起诉讼时,债权人通常会提出保全申请,从而防止债务人将财产转移。禁制令(MarevaInjunction)是香港法下与中国内地保全措施较为相似的一种临时性措施。申请人可以在提出“申请认可和执行国内判决”之前或者同时,向香港法庭申请对被申请人颁发禁制令(MarevaInjunction),从而防止被申请人将财产转移,最大程度保障申请人的权益。

但是由于禁制令在香港是极为严苛的措施,所以其申请的要求也较为严格,除了要提供财产信息、提供证据证明若不采取相关措施则会极大程度损害申请人利益外,还必须有充分证据证明被申请人转移资产的可能性。除了申请要求严格外,法庭会要求申请人就相关争议做全面及真实的披露,不能隐瞒任何对其不利的证据,同时,法庭一般也会要求申请人提供保证金,以保证赔偿被申请人由于禁制令而导致的损失。

二、如何提起“禁制令”申请?

如果原告发现被告有转移在港资产的风险时,可申请香港法院签发“财产禁制令”(MarevaInjunction),但需通过向法院提交誓章(Affidavit)和支持性证据证明以下四点:

1)被告在港有资产(并提供相关资产的具体信息);

2)原告在实体问题上有胜诉的可能性(A Good ArguableCase);

3)被告有试图转移资产的真实可能性(Real Risk ofDissipation);及

4)下达财产禁制令后对原告给予的支持大于对被告造成的限制。

第一个要件要求原告需掌握被告在港资产的线索并在誓章中叙明具体的资产信息。如果不能提供较为确实的资产情况,则原告可能需考虑聘请当地的资产调查公司进行调查。一般而言,对股权的调查可能相对简单:如果被调查的公司是上市公司,或者被调查的人员是上市公司的股东,则通过上市公司季报、年报等公开资料可以获知相关股权信息;如果被调查的公司是有限责任公司,则可以通过香港公司注册登记文件中的“周年申报表”中的信息了解股权信息。

在查找相关方的不动产信息时,需检索香港的不动产登记系统。据悉,如果原告掌握某一处不动产信息,则可以将该等信息输入不动产系统内从而显示该项不动产所有者的相关信息及其上的权利负担等;不过,如果仅掌握相关方人员的信息并将此输入系统内,却不能显示该人在港持有不动产的情况。

此外,如果内地金融机构仅掌握相对方的个人信息,无法在香港找到该人在相关银行的账户信息。但在特定情况下,原告可以申请香港法院签发“财产信息披露”令,要求被告就相关财产进行披露。

第二个要件要求原告在誓章中叙明所有支持下达财产禁制令的事实情况,例如,当事人情况及彼此间的关系;原告诉请的交易基础;及被告违反合同义务或其他法定义务的情况。原告还需附上支持性书面证据,这可能包括当事人的公司检索;相关交易文件和可以证明被告违反合同或法定义务的关键性书面证据。当然,原告还需向法院说明其提诉的法律基础及为何法院应在实体问题上支持原告的诉请。特别值得注意的是,在申请财产禁制令的过程中,原告对法院负有“完全和坦率披露”(Full and FrankDisclosure)所有事实和文件的义务。这要求原告对于本方不利的事实和证据,原则上也须向法院进行披露。如果隐瞒相关事实或拒不披露对本方不利的证据,原告将承担不利后果,具体表现在财产禁制令被撤销及向被告承担赔偿责任等。

第三个要件能否成立,香港法院一般会审查以下几点:

(1)财产的流动性 – 特定财产越具有流动性,越可能被转移或隐匿;

(2)被告的经济状况;

(3)被告是否已经对如何处置财产做出具体表示;

(4)被告的住所地 – 如果特定被告的注册地在一个法治环境较差的司法区,则更可能认为被告有转移或隐匿财产的风险;

(5)原告提出的诉讼请求中是否指责被告具有“不诚实”的行为或情形;

(6)其他有关被告“不诚实”的证据;

(7)被告以前有无法履行债务的情形;

(8)被告以前有不遵守法院裁决的情形;

(9)被告以前有未披露财产的情形等。

第四个要件中,原告需在誓章中陈述其获得财产禁制令的紧急性大于其给被告带来的不便。一般情况下,原告须就财产禁制令被错误签发后给被告带来的损失作出赔偿的保证。

在申请财产禁制令的过程中,原告可能会经历两次庭审:第一次庭审时只有原告参加,香港法官将单独听取原告对案件的陈述和审阅原告提交的誓章及证据,并决定是否下达财产禁制令;一旦下达,该财产禁制令将发给被告并给予被告答辩的权利。这也意味着被告将提交相关答辩法律文件和证据,并参与法院的第二次庭审,该庭审一般将耗时一天。如果原告获得香港法院下达的财产禁制令,且被告无法通过答辩程序取消该法令的话,则被告在港的相关财产将在法令规定的具体时间内被查封、冻结或扣押。

三、获得“禁制令”后可以做什么?

在获得财产禁制令后,原告可能有两个选择:一方面,原告可在合理时间内争取与相对方签署和解协议,并在对方履行该协议后申请法院撤回财产禁制令;另一方面,该等财产禁制令毕竟属于临时措施,用于支持其后在香港法院提起的正常法律程序。因此,如果原告无法在合理时间内与对方达成和解的,则需考虑提起认可与执行内地的民商事判决这一司法程序。

四、仲裁中的财产保全

此外,内地与香港虽然没有就诉讼程序中的财产保全做出协同约定,但是关于内地与香港就仲裁程序的协助保全,2019年4月2日最高人民法院和香港特别行政区政府律政司签署了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(简称”《新仲裁保全安排》“),是内地与其他法域签署的第一份有关仲裁保全协助的文件。

根据《新仲裁保全安排》,内地仲裁程序的当事人,在仲裁裁决作出前,可以依据香港《仲裁条例》《高等法院条例》,向香港特别行政区高等法院申请包括强制令以及其他临时措施,以在争议得以裁决之前维持现状或者恢复原状、采取行动防止目前或者即将对仲裁程序发生的危害或者损害,或者不采取可能造成这种危害或者损害的行动、保全资产或者保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。


《新仲裁保全安排》将在最高人民法院公布司法解释和香港特区完成内部程序后,同时在两地生效实施。届时两地法院将可通过预防性救济措施来保障仲裁裁决的顺利执行,更加有效地维护当事人的合法权益。


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