返程投资中的外汇管理登记及上市监管案例

返程投资中的外汇管理登记及上市监管案例

张晓宇  戴蔚  曹宇舰

一、何为返程投资

所谓返程投资，通俗来说即可理解为境内某居民先在境外设立一主体，再通过该主体向境内投资的过程，表现为资金的流出再流进。这一现象的出现有曾经国家对于外资企业优惠政策的影响，也有境内外企业上市监管标准不同的影响。不论何种原因，都促使了一定数量的境内自然人通过资金先出再进的方法实现商业目的。根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37号文”）中的定义，返程投资是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。为了更好的理解此概念，可以解释为下图。 

二、境内居民返程投资中外汇管理登记的相关规定

（一）相关规定

为了规范境内居民返程投资中的外汇管理问题，国家外汇管理局于2005年10月21日颁布了《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（简称“75号文”）。此后，为进一步简化和便利境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，国家外汇管理局于2014年7月4日出台37号文，并以之代替了原75号文。

37号文与75号文关于“特殊目的公司”、“返程投资”等关键概念的表述存在较大差异，这也导致75号文下本不需办理相关外汇登记的主体，可能在37号文下被认定需要办理外汇补登记的情况。针对此种情况，37号文也明确了“先处罚、后补登记”的原则。主要差异如下：

（二）为什么需要办理37号文的登记

37号文明确了违反相关外汇管理，没有进行登记事项的处罚规定，例如境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司的、境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为的、在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，发生资金出入或结汇的等一系列具体情形下，外汇局都有权根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定视情节严重对责任人或责任主体进行警告、罚款等处罚。

（三）如何办理37号文的登记

登记主体：以境内外合法资产或权益（包括但不限于货币、有价证券、知识产权 或技术、股权、债权等）向特殊目的公司出资的境内居民个人。

需要的材料：

（1）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。

（2）个人身份证明文件。

（3）特殊目的公司登记注册文件及股东或实际控制人证明文件（如股东名册、认缴人名册等）。

（4）境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书（企业尚未设立的，提供权益所有人同意境外投融资的书面说明）。

（5）境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益，或者合法持有境外资产或权益的证明文件。

（6）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。

办理机构：国家外汇管理局及其分支机构

三、37号文补登记的审查

根据37号文的规定，外汇登记手续应于境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前办理，但是出于各种原因，很多公司并没有在此时间节点选择办理外汇登记。根据规定，未办理相关外汇登记，除支付（含境外支付）特殊目的公司注册费用外，境内居民个人对特殊目的公司不得发生其他出资（含直接或间接装入境内资产或权益、境外出资）行为，因此返程投资中的资金来源为外汇补登记中的审查重点。

本所咨询客户于90年代以现金在香港设立了一家独资公司，后又通过该香港公司控股了一家境内企业。目前该境内企业将并入一家拟上市企业，则不可避免的面临该客户创立香港公司后返程投资境内公司的外汇违规行为及补登记。此案中，该客户设立的香港公司收购境内企业时，使用的资金系客户向境外好友的借款。类似情况在很多特殊目的公司进行返程投资时均有出现，即使用资金为境外朋友或境外相关机构的借款。在进行相关外汇补登记时，外汇管理局会就该款项重点调查。对此，本所建议当事人对借款事项进行详细的信息披露，说明资金来源、还款进度或还款计划、境外机构经营范围等，同时说明不存在假借借款之名，行代持之实的事实。根据已公开的案例分析，在充分排除资金风险和股权结构风险之后，外汇管理局将视不同情况对申请公司进行外汇补登记。

根据37号文对特殊目的公司的解释，特殊目的公司的设立目的为境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动。因此在进行补登记时，同时会考察特殊目的公司的投资目的，若仅为享受外商投资税收优惠或投资政策而设立的特殊目的公司，现实中较难办理返程投资登记。

四、拟上市企业返程投资案例与解析

1.实际控制人因违反外管规定而受到行政处罚，但在目标公司上市前完成补登记

利通电子于2018年12月24日完成上市，其基本情况为发行人实际控制人邵某与徐某、张某（三人均为中国国籍）于2003年5月在香港设立伟丰贸易（香港）有限公司，并通过该公司返程投资江苏利通电子有限公司（发行人前身）。2016年4月，为谋求目标公司上市，邵某、徐某、张某向国家外汇管理局宜兴市支局申请办理境外投资外汇补登记，国家外汇管理局宜兴市支局分别对邵某、徐某、张某出具《行政处罚决定书》，对三人未在规定日期办理境外投资外汇登记的行为给予警告，并处罚款5万元，同月，邵某、徐某、张某完成境内居民个人境外投资外汇补登记，解决了目标公司上市前外汇管理登记瑕疵。2017年3月，国家外汇管理局宜兴市支局出具《证明》，确认邵某、徐某、张某因未按规定进行外汇登记并受到外汇处罚的事宜不属于重大外汇违规行为。

2.实际控制人持有发行人股份，但特殊目的公司已于发行人上市前注销

德创环保于2017年2月7日上市，其基本情况为发行人实际控制人金某（系中国国籍）于2006年7月在香港出资设立香港华瑞国际控股集团有限公司（下称“香港华瑞”），并通过受让股权的方式返程投资浙江德创环保科技有限公司（发行人前身），香港华瑞已于发行人上市前注销。香港华瑞注销前对发行人进行投资的行为已签署股权转让协议、办理了结汇手续、取得了商务主管部门的审批并且办理了工商变更登记手续，发行人股权结构稳定，股东之间未就股权转让事项产生过争议或纠纷。国家外汇管理局绍兴市中心支局于2014年10月出具《说明》，确认发行人自2011年至说明出具之日未受到过该局的行政处罚。发行人实际控制人金某已出具书面承诺，如发行人因其外资股东投资事宜受到任何不利法律影响，则由实际控制人承担因该等不利法律影响给发行人造成的一切经济损失。

3.实际控制人拥有境外合法身份证件，无需根据37号文的规定办理外汇补登记

2017年6月15日上市的菲林格尔存在此种情形。发行人实际控制人丁某虽设立了三家外资股东企业，且通过该三家外资股东企业持有发行人股权，但丁某在37号文生效前已取得新加坡国籍近10年，因此应视同境外个人管理，因此无需按照相关外汇规定补办外汇登记手续。

结合以上案例，我们可以具体解释为，返程投资中目标公司上市前，一般均需解决特殊目的公司此前的外汇登记瑕疵，若违反了相应外汇管理条例，则需先接受外汇局的行政处罚，进而论证该未及时进行外汇登记行为是否构成重大违法行为、补登记时可能面临的或确已存在的行政处罚是否导致发行人面临重大风险，根据需要取得和提供国家外汇管理局出具的该外汇处罚的事宜不属于重大外汇违规行为的证明文件或发行人承诺的兜底承诺，解决目标公司上市前股东的外汇登记瑕疵。