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疫情下跨境项目谈判中需考虑的风险因素(二)

疫情下跨境项目谈判中需考虑的风险因素(二)

张晓宇 张园 


我们在上一篇文章【链接:国际商务合同谈判中的可行性研究和风险分析(一)】中谈到了疫情背景下,在跨境项目中特别需要注意的政治风险、货币和转移风险以及信用风险。疫情背景下,还有三个风险因素在跨境项目中特别突出,包括经营风险、运行风险、生产和销售风险。


01

跨境项目中的经营风险

经营风险是指任何可能中断项目完工的风险。内外部因素都可能造成经营风险,内部因素包括停工、罢工或其他形式的劳资纠纷、必需品和物资供应中断等,外部因素包括制造商或投资者所在国政府实施的出口禁令或专家旅行禁令等。疫情背景下,这些内外部经营风险因素更加频发也更为错综复杂。我们建议:


1.   各方在合同谈判时应充分考虑跨境项目可能面临的经营风险,预先制定Plan B及可替代供应来源,并商定好各方就可能增加的费用的承担方式。


2.   各方在合同谈判时应充分了解经营风险可能直接导致跨境项目无法完成或延期完成,并就跨境项目无法完成或延期完成时的各方责任做出安排。例如,如果经营风险是东道国或东道国企业的违约作为或不作为而导致的,则外国投资方可基于违约要求赔偿。如果经营风险持续很长时间,各方同意不继续履行合同的,通常可以约定通过保险弥补损失。但值得注意的是,如果经营风险是由合同的任意一方的过错造成的,则一般无法通过保单索赔。


3.   各方在合同谈判时应充分考虑到季节性经营风险,准备好工作时间表。许多国家旱季和雨季往往会阻碍建筑工程或其他类似类型的工作,这就要求谈判者针对此类风险采取预防措施。



02

跨境项目中的运行风险

如果说经营风险是完工前风险,那么项目的顺利运行则是完工后的风险。此类风险同样可能由内部或外部因素引起。内部风险包括当地方缺乏物资或劳动力供应不足等;外部风险通常为外方物资或专家供应不足或停止供应,或者外方未对项目进行维护。这些因素可能阻碍跨境项目的顺利运行或导致跨境项目缺乏训练有素的人员。跨境项目的经营风险和运行风险可能由投资国和东道国之间不断恶化的政治关系导致。我们建议:


1.   各方在合同谈判时应充分考虑能够保障项目顺利运行的替代手段及补救措施,并将商定的方案纳入合同。这样可以避免疫情之下,滥用不可抗力条款导致合同突然终止。


2.   各方在合同谈判时应充分考虑签订全面保险单,并对各自承担的风险和费用做出安排。各方应认识到,如果由于疫情,项目在完工后无限期地遭受到运行阻碍或前景渺茫,那么外国投资者留在东道国就没有多大意义。在这种情况下,外国投资者很可能放弃项目,与东道国或该国企业协商赔偿,或向保险公司寻求补救。鉴于与东道国或该国企业协商赔偿常可能遭遇挫折,而诉诸于司法程序往往历时弥久。为了应对这种风险,外国投资者应事先签订全面的保险单,对自己有权获得的保险的性质做好检查,并与交易方就各自承担的风险和费用做出安排。


3.   各方应充分考虑人才替补方案,为紧急情况做好安排。为使项目运行得到最大保障,一般来说,项目运行应尽量依靠当地物资和人才。但在疫情之下,境外项目常面临罢工和停工风险,导致无法为项目提供高效、称职的劳动力。因此各方应提前调查东道国是否可能从邻国以差不多的成本提供专家和类似劳动力,对此类紧急情况做好安排。



03

生产和销售风险

生产风险是指项目未能达到生产目标。我们建议各方应在跨境项目合同中明确规定履约要求。如果由东道国公司承担生产义务,则在合同中必须明确由东道国公司承担提供物资和劳动力的义务,否则对外国投资者来说,生产风险就会成为一个严重的问题。同时,在跨境项目中,各方应特别注意制定好生产计划,避免生产过剩。生产过剩是一种自我引发的风险,不仅导致维护和仓储成本上升,还会迅速耗尽资源。


销售风险是指产品在东道国销售不畅,它可能由于生产过剩、未能满足买家、非竞争性定价等多种因素引起。我们建议:


1.   为了保持盈利的销售水平,各方应在合同谈判中讨论产品的分销渠道以及广告促销的职责分工问题。通常,如果产品是由外国子公司制造的,则广告和宣传工作也由外国子公司承担,以确保与品牌相关的宣传与总公司推广的宣传相似或相同。如果由东道国企业承担广告宣传工作,则应在合同中明确广告宣传的文本和设计是否必须得到外国投资者的批准,以及广告宣传的成本承担问题。


2.   各方应在合同谈判时明确营销调查的职责分工问题。通常情况下,跨境项目中会安排由东道国企业承担这一责任、外国投资者提供配合。 


3.   各方应在合同谈判时明确多国市场销售策略,注意销售业绩条款的合理设置。如果产品在多国市场销售,销售策略可能不同,各方应在谈判阶段就对此有明确认识,文化和品位差异可能要求产品以不同的方式制造和包装。因此,合同中如果有“保证销售水平”这样的条款,应特别注意合理设置。如果连续数月或数季度未能达标,各方应尽可能共同努力、重新定位,避免急于触发合同中的违约条款导致合作彻底破裂。


4.   各方应在合同谈判时明确是否可能遭遇相关政府对产品的任何出口及进口限制,并确保不违反联合国及有关国家实施的制裁,避免合规带来的巨大风险。

疫情下跨境项目谈判中需考虑的风险因素(二)(图1)

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