国际商事仲裁条款的拟定

国际商事仲裁条款的拟定

黄欣安

一般而言，双方关于适用仲裁的约定会在签订合同时直接规定在合同里，或者即使未在合同里做出约定，合同双方在任何时候都可以达成提交仲裁的一致意见，签订一份独立的仲裁协议。

那么关于仲裁条款应当如何拟定，今天我们主要就仲裁条款的有效性、仲裁语言的选择、仲裁地的选择和大家进行分享。

01

仲裁条款的有效性

有效的仲裁协议或条款应当包括以下内容：

1、意思表示

当事人请求仲裁的意思表示必须清楚明确。经常出现的情形是当事人在合同中约定“或者仲裁或者起诉”或“先仲裁，后起诉”，包含上述内容或与上述类似表述的仲裁条款通常被认为无效。尽管如此，如果一方当事人申请仲裁，而另一方当事人未在规定的期间内(即首次开庭前)提出异议，则视为仲裁机构对该等争议有管辖权。

2、仲裁事项

当事人有权选择具体的事宜作为仲裁事项，或在仲裁协议或条款中概括约定仲裁事项为“所有争议”。在第二种情形下，“所有争议”包括合同成立、效力、变更、转让、履行、违约、违约责任、解释解除等中存在的任何争议。值得注意的是，即使当事人认为这些争议的性质是侵权纠纷，也仍然都受该仲裁协议或条款的约束，即仲裁机构具有针对该等侵权纠纷的管辖权。

3、约定的仲裁机构

关于仲裁机构的约定通常是仲裁协议中最容易被认定无效的一个因素。建议将争议提请仲裁的当事人只选择一个仲裁机构，并予以明确该仲裁机构的名称。鉴于约定的仲裁机构是仲裁协议必须具备的内容，在争议属于国内仲裁或者涉外仲裁对象的情形下，如果当事人订立了临时仲裁协议，该协议往往将被认定为无效；但如果争议属于国际仲裁对象，临时仲裁协议是被认可的。仲裁地在中国境外的情况下，只要仲裁协议依据当事人选择的法律或者仲裁地的法律是有效的，中国法院就可能因此认可该仲裁协议的效力。

4、其他事项

如适用法律、仲裁语言、仲裁地、仲裁员人数等也可以在仲裁条款中约定。一些特殊情形下，考虑到各国国内法的特殊性，仲裁条款需要进行相应修改特别要关注仲裁所在地和可能的执行所在地的法律的强制性要求。如果有超过两个以上当事人，应当规定更加详细的条款。

02

仲裁语言的选择

仲裁语言是指仲裁程序使用的语言，一般包括通讯（通知）、当事人提交的文书和证明材料、证据、开庭及裁决书所使用的语言。虽然仲裁语言看上去不是什么大问题，但在国际商事仲裁中如果疏忽了仲裁语言的约定，轻则会拖延仲裁程序进度、增加成本，重则甚至可能因为影响正当程序而阻碍仲裁裁决的执行。

有时候，一些企业在选择国际仲裁机构的时候存在一个误区，认为选择了国际商会仲裁院等境外仲裁机构就一定要讲外语，因为担心语言上的障碍而不敢选择这些境外仲裁机构。

事实上，仲裁语言与仲裁机构完全是两个概念，当事人可以在选择境外仲裁的同时，约定仲裁语言为中文，不用担心仲裁语言将成为为选择仲裁机构的障碍。

1、当事人约定仲裁语言的情况

当事人有了约定的情况下，通常能够避免事后纷争不止的麻烦。但有时候在发展的过程中也会有一些问题，进入仲裁程序的当事人，双方的关系由当初的合作转变成对立，合同约定中任何可能的疏忽，都会成为争执不休的事由。如果当事人约定了一种语言，通常不会有太多的问题，但在当事人约定了两种或以上语言上，就有可能带来一些问题，比如，“中文和英文”“中文或英文”，在实际操作中，可能引发争议。

如果当事人约定的是“中文或英文”，那么究竟是使用英文还是中文？首先，当事人应当有机会进行进一步的协商，以确定具体使用何种语言。如果双方能协商一致，则仲裁语言问题得到解决，但此时当事人处于对立状态，很难达成一致，那么仲裁庭应当有权做出决定。

仲裁庭可以根据案件的情况，选择当事人同意的“中文或英文”中的任何一种作为仲裁语言，这样仲裁语言就只有一种。但更为尊重当事人意思自治的办法，是让每方当事人各自选择“中文或英文”中他认为方便的任何一种，两方当事人的选择可以不同，同时仲裁庭也选择一种语言作为其工作语言，这样仲裁语言实际上就有两种。两种情形，都符合当事人约定的“中文或英文”，双方都可以在两种语言中选择其一。

而约定“中文和英文”时，在一些情况下会被理解为两种语言在仲裁中同时使用。此时，将会对仲裁程序和成本承担带来一定的麻烦，如所有的仲裁文书制作成中文和英文双语的，会产生不必要的成本支出。甚至到了开庭，有的当事人还坚持每次发言，都必须进行翻译，这样一句话都必须说两遍，大大延长了庭审时间。

如果对“中文和英文”的约定，换一个方式理解认为其实际意图在授权两种仲裁语言，任何一方当事人只要选择其中之一，就符合了约定，这样就会使得仲裁语言问题简化许多。很多情况下，当事人参加仲裁的代表都熟悉两种语言，对其中任何一种都可以轻松应对。即使在有些当事人代表只熟悉两种语言中一种的情况下，其实际效果也不过是将提供翻译的责任进行了调换，即由原来提供文件的一方提供翻译，改变成了接受文件的一方提供翻译。这样的做法，可以在仲裁语言问题上，节省当事人的很多资源和成本。

2、当事人没有约定的情况

仲裁当事人对仲裁语言没有约定时，各仲裁机构的处理方式不尽一致，因此增加了仲裁程序上不确定性。所以当事人在仲裁条款中明确约定仲裁语言的做法是明智的，以免因为没有约定而在仲裁开始后浪费大量时间并造成不便。

值得注意的是，国际商会2012规则第20条①明确规定，仲裁庭在决定仲裁语言时，应当考虑合同语言等相关因素，也明确了多种语言进行仲裁的可能性。

ICC Rules(2012)

Article 20: Language of the Arbitration

In the absence of an agreement by the parties， the arbitral tribunal shall determine the language or languages of the arbitration， due regard being given to all relevant circumstances， including the language of the contract. (emphasis added)

与此相类似，香港国际仲裁中心(HKAC)、美国仲裁协会(AAA)、斯德哥尔摩商会仲裁机构(SCC)等规则，同样明确了多种语言仲裁的可能性，这无疑为来自不同国家的当事人提供了相当的程序权利保障。

相对地，贸仲委则规定，在当事人无约定的情况下，“默认”仲裁语言为中文。当然，委员会也可另行确定其他语言为仲裁语言。

机构名称

规定内容

美国仲裁协会

AAA

2014规则18条:仲裁庭应适当考虑包含仲裁条款的文件所使用的语言，决定仲裁所使用的一种或多种语言。

中国国际经济贸易仲裁委员会

CIETAC

2015规则81-1条:当事人约定了仲裁语言的，从其约定。当事人没有约定的，“仲裁程序以中文为仲裁语言。仲裁委

员会也可以视案件的具体情形确定其他语言为仲裁语言。”

香港国际仲裁中心

HKIAC

2013规则15.1条:由仲裁庭决定“一种或几种仲裁语言”。

国际商会仲裁院

ICC

2012规则20条:由仲裁庭决定:仲裁庭“应适当在考虑包括

合同所用语言在内的所有情况后决定使用一种或数种语言进行仲裁。”

斯德哥尔摩商会仲裁院

SCC

2017规则26-1条:由仲裁庭决定:应充分考虑所有相关情形、并给予当事人提交意见的机会。

新加坡国际仲裁中心

SIAC

2016规则22.1条:由仲裁庭决定仲裁语言。

03

仲裁地的选择

在合同的仲裁条款里，当事人常常会约定“仲裁地”（seat of arbitration）。除非另有约定，仲裁地决定了仲裁适用的程序法，以及何地的法院对仲裁程序拥有监督管辖权，这涉及到程序法是否具有“亲仲裁”特性、仲裁地法院对仲裁的干预程度、未来仲裁裁决的强制执行力等问题。这些问题对仲裁具有重大影响，实践中仲裁地的确定常常是当事人慎重选择及博弈的结果。

选择合适的仲裁地对于仲裁程序的顺利开展以及裁决的执行起到至关重要的作用。对于中国企业，通常情况下我们建议尽量选择中国作为仲裁地，毕竟无论是律师还是企业都对中国法律更为熟悉，能避免产生不必要的问题。但是商业合作过程中，中国企业不一定永远都能争取到有利的位置。

在无法选择中国作为仲裁地的时候，当事人选择仲裁地的时候应该考虑以下因素以便仲裁程序顺利进行：

1、《纽约公约》的缔约国

《纽约公约》是关于承认与执行外国仲裁的条约，截至2018年12月已有158个签署国。如果一个仲裁裁决在《纽约公约》的缔约国作出，那么该裁决在其他缔约国内就可以得到很好地承认与执行。中国早在1956年便加入了该公约。如果仲裁地位于非缔约国，则中国法院无法通过该公约执行该裁决，该裁决就很有可能在中国无法得到执行。

2、撤销仲裁裁决的标准

不同的国家对撤销仲裁裁决有不同的标准。例如，如果当事人欲选择临时仲裁（ad-hoc arbitration），则仲裁地就不应选在中国大陆（香港支持临时仲裁），因为中国《仲裁法》仅支持机构仲裁（institutional arbitration）而不支持临时仲裁，否则该仲裁裁决就有被撤销的风险，在中国大陆无法执行。

3、仲裁员的资格要求

不同国家的法律对担任仲裁员的资格作出了不同的要求。例如中国大陆仲裁法规定了担任仲裁员的资格，而香港地区的仲裁法却不作要求，将仲裁员的资格交由当事人自主约定，即当事人有权选择他们认为合适的仲裁员，可以对仲裁员的资格，从业年限等条件自由约定。除此之外，实践中当事人选择的仲裁员的国籍一般与仲裁地一致，否则可能会面临仲裁员无法运用或者不熟练运用相关法律的情况。

4、便捷性和成本

尽管在理论上当事人可以约定到仲裁地之外的国家开庭，一般而言，开庭地即为仲裁地。考虑一般的情况，如果仲裁地地理位置较远，交通不便或者配套设施昂贵，将会让当事人承担更多的时间和经济成本。

本文不代表耀时律师事务所及其律师出具的正式法律意见

如需转载或引用本文的任何内容

请扫描我们公众号获得许可并标注来源