看不见不等于没有：浅谈企业跨境刑事合规

看不见不等于没有：浅谈企业跨境刑事合规

张晓宇 赵佳 周宁 戴蔚

“企业合规”是强调企业依法依规经营的管理机制，属于一种崭新的公司治理方式。说是崭新，是因为它对董事会-执行层这种传统的二元治理结构构成挑战，将企业治理结构调整为以合规管理委员会、首席合规官、合规部门为核心的合规风险防控体系。企业合规涉及公司法、刑法、行政法、诉讼法、国际经济法等多个法学细分部门，体系庞杂。今天，我们仅以企业跨境刑事合规计划为讨论切入点，抛砖引玉。

长期以来，跨国企业的刑事政策通常都是寻求将传统刑罚的消极预防与积极性预防措施有效整合。因为，无论在哪个国家，一旦启动了刑事侦查程序，无罪辩护都非常困难、面临重重阻碍，而对企业及高管而言，只要事件进入了刑事诉讼程序，就会面临人身自由限制和财产处置措施，对个人及企业都非常不利；同时，不同于民商事合规风险，刑事风险由于罪刑法定原则一般无法通过合同来进行规避。

企业刑事合规计划则是企业采取积极性预防措施策略的重要组成部分。如近期我们看到，某些企业接受外国政府刑事调查后与外国政府达成了和解协议或暂缓起诉协议，而达成认罪协议的最重要的条件之一就是“企业要重建合规管理体系，接受外国政府的合规监管”，为此，企业就须打造令监管机构满意的合规计划，而刑事合规则是整体合规计划的一个子项。企业跨境刑事合规体系内容庞杂，下文我们仅列举若干中国企业及高管最常需要关注的问题：

一、商业贿赂

商业贿赂是跨国企业及高管面临刑事指控最多的罪名之一。由于我国刑法对商业贿赂所涉罪名的定义与国际上很多国家差别较大，对商业贿赂所涉罪名的法定刑也明显轻于受贿犯罪，且在司法实践中行贿人常被直接免于刑事处罚，这很容易使中国企业及高管在走出去的过程中掉以轻心，认为一些灰色行为在境外也如同在国内一样不会受到刑事处罚。

另一方面，各国对于“商业贿赂”的定义不尽相同。比如，我国《刑法》第389条行贿罪是为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的。以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的、第164条对非国家工作人员行贿罪是为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的皆以“为谋取不正当利益”为主观要件。而根据美国《反海外腐败法案》（FCPA），商业贿赂，“是以不当的方式来影响商业结果、谋取利益的行为”；此处的“利益”，既包括不正当利益，也包括正当预期利益。

这种定义上的不同，值得中国企业及高管注意。同时，一些国家的立法，如英国的《反贿赂法》，将企业的预防贿赂义务上升到了法律义务的层次，这也特别值得关注。如果企业自身或者企业上下游企业没有尽到法定的预防贿赂合规义务，就都可能涉嫌“商业机构未能预防贿赂罪”。

二、违反出口管制条例

2010年，澳门男子郭启彤因为违反美国出口管制条例等罪名被判有罪。检察官指控其违反美国出口管制条例，试图走私美军使用的加密、通讯和全球定位系统器材。经南加州联邦法院陪审团认定其有罪。2012年，中兴通讯将一批搭载了美国科技公司软硬件的产品出售给伊朗最大的电信运营商伊朗电信（TCI）。2016年3月，美国商务部官方网站披露了其调查员获取的中兴通讯内部文件，并以中兴通讯“违反美国出口限制法规”为由，对中兴采取限制出口措施。2017年3月中兴通讯与美国商务部工业与安全局（“BIS”达成《和解协议》，中兴通讯支付约8.9亿美元的刑事和民事罚金，另有3亿美元罚金被暂缓，是否支付将依据未来七年中兴对协议的遵守情况而定，美国商务部解除对中兴通讯的限制出口措施。

以上两个案件都是企业因违反出口管制条例遭受刑事处罚的案例。以美国为例子，美国出口管制涉及的法律主要有两部，一是美国商务部《出口管理条例》（EAR），二是美国财政部外国资产管理办公室《联邦法规规范》（OFAC）。这两部法律使得外国投资者收购美国当地公司，尤其是高科技公司时，面临国家安全审查；在外国投资者先在美国设立实体再出口高新技术的情况下，则需要获得出口许可。

一般而言，从美国供应商处，中国企业可以查询到EAR管制出口的ECCN码数。EAR管制产品包括原料、化工、微生物、毒素；原料加工；电子；计算机；电信和信息安全；激光和感应器；导航和航天；宇航器和推进系统。禁运国包括古巴、伊朗、朝鲜、苏丹、叙利亚。机构及个人黑名单包括涉及大规模杀伤性武器扩散活动的机构；与美国制裁国家往来或涉及支持恐怖主义、毒品贸易等的机构；无法得到其配合完成终端产品用途审查的机构；美国境内贸易特权被美国政府剥夺的机构；海外的贸易特权被美国政府剥夺的个人。OFAC则主要侧重金融管制，有制裁力度大、名单不定期更新、适用长臂管辖等特点。

三、侵犯商业秘密

我国对“商业秘密”有着严格界定。根据《刑法》第219条，“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”有些国家的立法则不同，认为“所有对企业经营发展有价值的信息”均为商业秘密，因此所保护的范围非常广泛。比如，德国《不正当竞争防止法》第十七条规定：“在雇佣关系存续期间，企业的职员或者工厂的学徒，为图自己之私利或竞争之目的损害企业经营者，而将因雇佣关系所知悉的生产经营秘密，无正当理由披露于第三人，处三年以下自由刑或科罚金。”中国企业要特别注意对比这种定义上的差别，切勿以自己之心度他人之腹。

另一方面，从法定刑上看，与世界主要大国相比，我国对侵犯商业秘密罪处罚较轻。根据我国《刑法》第219条，“侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，而美国侵犯商业秘密罪的个人最高刑为10年以下有期徒刑或罚金，或二者并处。

四、上市公司信息披露合规

2020年4月21日，美国证券交易委员会（SEC）主席联同美国公众公司会计监察委员会（PCAOB）主席，公开发布声明，声称PCAOB至今难以获取中国的审计底稿，提醒美国投资者投资中概股的风险。随后中国证监会强烈谴责财务造假，并迅即展开调查。

根据美国《1933年证券法》，有证券违法行为，或在上市之时对重大事实虚假陈述或遗漏陈述的，一旦被定罪，则应被判最高5年监禁。《1934年证券交易法》，有证券违法行为，或在上市之后持续信披过程中在任何报告、文件或资料中对重大事实虚假陈述或遗漏陈述的，一旦被定罪，自然人应被处以最高500万美元的罚款，或应判最高20年监禁，或二者并罚；其他主体则应被处以最高2500万美元的罚款。根据《2002萨班斯法案》，“在联邦调查中毁坏，篡改，伪造记录”的，可被判罚最高20年监禁；“毁坏公司审计记录”，可被判最高10年监禁；如果CEO和CFO明知定期报告中财务信息虚假仍作出保证的，最高可被罚款500万美元，或处以最高20年监禁，或二者并罚；并将证券欺诈的最高刑期提高到25年。我们可以看到，中概股在美上市面临信息披露合规风险，个人最高可能面临25年刑期。

因上市公司信息披露违规遭受刑事处罚的典型案例如中国航油（新加坡）股份有限公司（“中航油（新加坡）”）高管陈久霖因未如实发布消息、内幕交易等多项指控入狱一案。中航油（新加坡）是中航油旗下境外子公司，于1993年成立，于2001年12月在新加坡交易所主板挂牌上市。自2003年下半年开始，中航油（新加坡）开始交易石油期权（option）。自2004年一季度起，由于中航油（新加坡）对于油价回跌的错误预期并在此基础上增加交易量，公司的账面亏损至5.5亿美元。中航油（新加坡）宣布向法庭申请破产保护令，总裁陈久霖职务被暂停。由于中航油（新加坡）对于进行期权投机交易这一事实及由此造成的公司巨额亏损从未对投资者进行披露，甚至在2004年10月公布的公司第三季度报告中称公司依然盈利，误导投资者，2006年3月，新加坡初级法庭判决陈久霖涉及制作虚假的2004年度年中财务报表、违背公司法规定的董事职责、在2004年第三季度的财务报表中故意隐瞒巨额亏损、不向新交所汇报公司实际亏损、欺骗德意志银行和诱使集团公司出售股票这六项指控，被处以33.5万新元的罚款，4年3个月监禁。

另外，在实践中，职务侵占、挪用资金等也属于引发企业家刑事调查的高风险领域。

我们不难发现，当“刑事合规”遇上“跨境”，问题通常变得更加棘手。企业完成境外投资交易后，就会面对境外子企业的持续合规经营问题，境外子公司需要遵守投资目的国外商投资、数据合规、公司治理、税务、劳工等各方面的法律法规；且这些规范或规则不仅因某个地区的立法、社会政治环境而异，通常也会因行业和企业性质而异，这对境外子企业和境内母企业的合规管理能力都提出了巨大挑战。

耀时建议，中国企业及高管务必重视跨境刑事风险的事前风险防范、事中风险管理和事后合规管理，从根本意识上转变 “看不见问题等于没有问题” 的认识，通过制定并完善企业跨境刑事合规计划，将企业境外经营维持在合规安全的轨道上。同时，一旦中国企业或高管因刑事犯罪被境内司法机关刑事调查，应立即评估其行为是否可能引发其工作所在国的刑事程序，包括程序上是否引发境外刑事调查及实体上是否具有域外刑事犯罪风险。

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