冻结禁令在伦敦国际商事仲裁中的运用

冻结禁令在伦敦国际商事仲裁中的运用

张晓宇 赵佳 黄欣安 戴蔚

Part1  英国冻结禁令的概念及后果

根据英国《民事诉讼法》(Civil Procedure Rules, 简称CPR) 第25章及实务指引（Practice Direction，简称PD）第25A条， 冻结禁令 (Freezing Injunctions)是指法院为保证将来裁决的顺利执行而作出的禁止被告处置或转移其财产的命令。可以说，取得冻结禁令降低了裁决无法执行的诉讼风险，是原告先发制人、占得先机的战略工具。

英国冻结禁令的前身是丹宁法官(Alfred Thompson Denning)创造的玛瑞瓦禁令（Mareva Injunction）。根据英国以往判例，法院不能以原告可能胜诉为由向被告发出禁止其处理财产的禁令。1975年5月，特立独行的丹宁法官在“日本邮船会社案”（Nippon Yusen Kaisha v. Karageorgis）的上诉审中首次在实体判决前向被告发出禁止其处理财产的禁令，创造了普通法上的先例（不仅是英国普通法上的先例，也是世界普通法上的先例）。四周后，其又在 “玛瑞瓦案”( Mareva v. International Bulkcarriers)中进一步确认了法院的上述权力，玛瑞瓦禁令也因此得名。英国《1981年最高法院法》(The Supreme Court Act 1981) 正式以立法形式确认玛瑞瓦禁令的有效性。1998年《民事诉讼法》将玛瑞瓦禁令改名为冻结禁令。

被告或第三人（通常是银行）违反英国冻结禁令的后果是可能触及刑事犯罪，被判“蔑视法庭罪”（Contempt of Court）。英国冻结禁令通常会向被通知人告知违反禁令的后果(Effect of the Order)。如果收到禁令的任何人故意违反或协助违反禁令，将构成蔑视法庭罪，可能被判监禁、罚金或没收财产。藐视法庭制度源于英国古代习惯法。英国《1981年藐视法庭罪法》(Contempt of Court Act 1981)进一步以成文法形式确立了相关法律规范。按照普通法传统，藐视法庭罪分为刑事藐视法庭罪(Criminal Contempt)和民事藐视法庭罪（Civil Contempt）。刑事藐视法庭罪针对的是妨害或意图妨害正常司法进行的行为，民事藐视法庭罪针对的是拒绝遵从法院的禁令或破坏正在进行的诉讼程序的行为。

被告或第三人违反冻结禁令属民事藐视法庭罪的范畴，可能被判罚金、没收财产或两年以下有期徒刑。对于不在英国的外国被告或第三人，违反冻结禁令的后果往往是间接的，例如其在将来踏足英国时会被执行，会影响其在英国开展业务，会导致银行、律师等拒绝为其提供服务等。

Part2  申请人角度：伦敦商事仲裁中冻结禁令的申请

出于对地理、语言、文化、费用等方面的考虑，中国企业或自然人往往倾向于将国际商事争议提交中国、香港或新加坡等地的仲裁机构仲裁。根据2015年伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration, 简称LCIA)发布的年度报告，2015年其受理的案件中，排名前五名的当事人分别来自英国（15.6%），俄罗斯联邦（10.3%），塞浦路斯（7.4%），其他西欧国家（7.1%），英属维尔京群岛（6.4%），其中有1.8%的案件当事人来自中国大陆。

中国企业或自然人作为申请人将争议提交伦敦进行商事仲裁的情况通常有两种。一种是涉及海事争议；由于历史和制度原因，目前世界上90%的海事仲裁案件在伦敦仲裁，航运格式合同订立在伦敦仲裁、适用英国法律的情况成为惯例，中国也不例外。另一种情况是外方当事人来自欧美且在合同签订时具有较为明显的商业优势，双方在合同中约定将争议提交伦敦仲裁。

在中国企业或自然人将争议提交伦敦仲裁的情况下，无论是从裁决执行还是从取得得和谈优势地位的角度，申请冻结禁令都是至关重要的一步。

一、申请程序

1、申请机构

为解决财产保全、证据保全等问题，目前许多国际商事仲裁机构设立了紧急仲裁员(Emergency Arbitrator)制度。如根据2014年伦敦国际仲裁员规则（LCIA Arbitration Rules 2014），当事方可以在组成或快组成仲裁庭之前的任何时间，寻求紧急救济。紧急仲裁员应在申请后3天内被任命，并应尽快决定紧急救济的主张，但不应迟于任命后的14天。

但就在伦敦的商事仲裁而言，即使仲裁机构存在紧急仲裁员，申请人一般也不会向紧急仲裁员申请冻结禁令，而是直接向高等法院(High Court)申请。原因是：

第一，根据英国《1996年仲裁法》(Arbitration Act 1996)第44条，英国法院有权在情况紧急、仲裁申请人提出申请时作出冻结禁令。而英国法官作出冻结禁令可以非常迅速，远远短于紧急仲裁员决定紧急救济的时间（3天+14天）。紧急情况下，申请人可能半夜给法官打电话口头申请，法官则可能在十几分钟内批准签发冻结禁令，申请人可以马上制作相关书面文件，第二天一大早交到法院拿到正式禁令。这对于兵贵神速的冻结禁令而言，相当重要。

第二，仲裁庭或紧急仲裁员的管辖权往往来自当事人的仲裁协议，因此紧急仲裁员作出的紧急救济也只约束仲裁协议的当事人，不能约束如银行等第三人。第三，冻结禁令具有强大的威慑力，如果被申请人或第三人违反将被判藐视法庭罪，而紧急仲裁员作出的紧急救济并不具有这种威慑力。

高院所有的分支都有权签发冻结禁令，包括皇室法庭（Queen’s Bench Division）、大法官法庭（Chancery Division）和家事法庭（Family Division）。大法官法庭主要处理知识产权方面的争议；家事法庭处理家庭纠纷方面的争议；皇室法庭则涉及其他，包括国际贸易、保险、航运等，皇室法庭又包括商业庭和海事庭。申请人应根据案件性质选择不同的庭申请冻结禁令。

2、申请文件

(1) 宣誓书（Affidavit）

申请人需要向法院提交一份宣誓书。宣誓书中应针对诉因、本文第二/(二)节所述拟被冻结的资产及本文第二/(三)节所述签发条件作“全面而坦率的陈述”。“全面而坦率的陈述”包括对重要资料和事实进行披露，也包括将被申请人可能会有的抗辩加以罗列并作出驳斥。

(2) 草拟命令(Draft Order)

草拟命令是申请人为了节省时间及免去麻烦，草拟的冻结禁令。法官拿到草拟命令后，只需稍加修改便可直接签发。草拟命令有标准格式，通常由惩罚通知、命令、例外情况、期限、更改或撤销、命令的效应等部分组成。如果申请签发的是针对全球资产的冻结禁令，还会加上一段但书（Babanaft Proviso），说明该禁令只针对被告，不会影响外国第三者，其存在也不会导致其构成蔑视英国法院。

(3) 申请人保证(Undertakings)

一般来说，申请人一定要提供保证，法院才会批准签发冻结禁令。即使申请人没有提供保证，法院也可以申请人承担了默示保证责任而要求申请人对冻结错误造成的损失承担责任。法院可能在申请人提交申请时即要求其提供担保，也可能在被申请人提出抗辩后要求申请人提供担保。担保的形式一般会是申请人提供银行担保，或是将担保金额存入申请人与被申请人律师的共同账户。

二、被冻结财产的范围和查明

1、被冻结财产的范围

英国冻结禁令可针对的财产非常广泛，包括土地、汽车、银行存款、船舶、飞机、保险赔款、股票、公司债券、汇票，甚至商誉, 这些财产应属于被申请人所有并存在被处理的风险。

其中，银行存款是英国法院最愿意作出冻结禁令的财产。因为银行存款最容易被被申请人在最短时间内处理掉，若被申请人不能证明另有急用（如作为生活费用），则很容易满足法官签发禁令的条件之一 “公平或方便”（Just or Convenient）。从申请人的角度讲，被告的银行户口最容易被调查得到，冻结银行存款遭遇索赔的风险也较低。因为法院作出冻结禁令后，被申请人可能会申请撤销并提出索赔。与其他财产（如股票、公司债券）相比，银行存款被冻结给被申请人造成的直接损失少的多，被申请人要主张间接损失则需要花费一大番周折。

2、被冻结财产的查明

仲裁申请人申请冻结禁令时，需要告知法院财产可能在哪里并说明消息来源。同时，为查清被申请人财产、保证冻结禁令的执行，法院在作出冻结禁令的同时可能会应申请人申请作出一些“辅助命令”(Ancillary Orders)。以下是几种常见的强有力的辅助命令：

(1) 要求被申请人披露其财产

《1981年最高法院法》授予了法官在冻结禁令中要求被申请人披露财产的权力。这一命令成为了冻结禁令的标准辅助命令。一旦法院批准作出冻结禁令，而被申请人违反了辅助命令中的财产披露要求，可能被判蔑视法庭罪。当然，被申请人只须在冻结禁令最高限额范围内披露等值财产即可。

(2) 要求第三人披露被申请人财产

第三人的范围很广，但通常包括被申请人的银行。正常情况下，储户和银行之间存在合同关系，银行不得披露储户的账户信息。但如果法院作出了冻结禁令，且批准将银行作为第三人，要求其披露所有关于被申请人账户余额、资金往来的情况，银行就必须披露，否则，银行的高管及直接负责人可能被判蔑视法庭罪。情况紧急时，申请人也可以申请法院向所有可能的（而非某几个确定的）银行发出冻结禁令，要求他们提供被申请人的有关资料；但法官发出这种冻结禁令会非常谨慎，申请人需要说服法官情况异常紧急。

(3) 要求被申请人出庭接受盘问

根据《1981年最高法院法》，如果被申请人没有充分披露其资产信息，申请人可以向法院申请让被申请人出庭接受盘问。现场接受盘问通常会给被申请人带来很大的压力，更难加以隐瞒。但通常法官签发该类辅助命令会非常谨慎，因为毕竟这只是冻结禁令阶段，尚未进入实体审查，给予被申请人过度的压力可能有失公平。因此，申请人需要说服法官在此阶段要求被申请人出庭接受盘问具有极度的重要性。

三、签发条件

申请冻结禁令是申请人的单方行为（Ex Parte）。要说服法官签发这一禁令，申请人需要说服法官签发条件均已满足。法官通常会将申请人的此类陈述列在冻结禁令的附件宣誓书中。

1、有一个表面良好论据案情（A Good Arguable Case）

何谓表面良好论据案情，Mustill法官在“Niedersachsen”一案中说，“我认为原告存在表面良好论据，是指对原告来说该案’可争议’余地较大，但也并非要求有超过50%的胜诉机会”。从这一点看，如果聘请了专业尽职的律师，大多数纠纷都有较大的可争议余地，都可以满足这一签发条件。但申请人仍应找到尽可能多的证据和资料去赢得法官的好感。同时，申请人必须提供一个“全面而坦率的陈述”，否则可能成为被申请人申请撤销冻结禁令的把柄。

2、资产会有流失危险导致裁决不能执行（Risk of Dissipation of Assets）

申请人需要证明存在被申请人资产流失导致裁决不能执行的客观危险。相比“表面良好论据案情”，从申请人角度讲，举证该签发条件的难度更大。

一般而言，申请人可从以下几方面入手：

第一，被申请人公司情况，如果被申请人是一个避税地公司或船旗国公司，或是一个来自信誉不好的发展中国家公司，法官会认为其转移财产的危险性较高；

第二，被申请人的商誉，如果被申请人成立时间较短，知名度较低，法官会认为其转移财产的危险性较高；

第三，被申请人及其高管的信誉，如果被申请人及其高管曾经进过失信人名单或有过欺诈等记录，法官会认为其转移财产的风险较高。

3、公平与方便（Just and Convenient）

在英国法下，任何禁令的申请都要符合“公平与方便”的要求，但冻结禁令会有一些特殊要求。

通常法院会考虑以下因素：

第一，财产被转移和被冻结的方便程度，例如银行存款既容易被转移（导致不公平），又容易被冻结（具有方便性）；

第二，是否会不适当地干预到第三方，冻结禁令是不能去损害无辜第三方利益的，即使申请人愿意提供担保补偿可能给第三方带来的损失，如果第三方不接受，法院也不会签发相关冻结禁令。

Part3  被申请人角度：伦敦商事仲裁中冻结禁令的应对

许多中国企业或自然人收到冻结禁令后，往往不知所措或直接举手投降。事实上，由于冻结禁令是根据申请人的单方申请作出，被申请人要求法院撤销或更改的成功率较高，同时也有一些其他方法可供反击：

主张申请人未作“全面而坦率的陈述”、签发条件未满足，要求撤销禁令

如前文所述，“全面而坦率的陈述”包括对重要资料和事实进行披露，也包括将被申请人可能会有的抗辩加以罗列并作出驳斥。可以说，这对于申请人而言是相当严苛且不好把握的。根据法院以往判例，如果申请人避重就轻，将被申请人是跨国企业子公司仅仅描述成一家外国公司，或是未能充分陈述诉因等，均可构成未作“全面而坦率的陈述”。同时，法院只有在签发条件满足的情况下才能签发冻结禁令。被申请人可从这两点入手，从申请人的宣誓书中找突破口。

一、提出反索赔 (Counterclaim)

被申请人可以在伦敦商事仲裁中提出反索赔主张。如果反索赔金额大过索赔金额且胜诉几率更高，申请人可能会主动申请撤销索赔主张；即使申请人没有申请撤销，也可能在和解中作出让步。被申请人也可以基于拟进行的反索赔主张，在仲裁前直接向法院申请一个针对申请人的冻结禁令。这种情况下，申请人权衡利弊得失后，有可能直接放弃仲裁。

二、以主动申请破产相威胁

被申请人以主动申请破产相威胁，往往会迫使申请人让步达成和解。因为，破产程序可能导致程序拖延，也可能冒出许多其他债权人分摊资产，这对申请人而言都是值得再三权衡的风险。

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