“和平分手”---大数据看企业与高管竞业限制纠纷的法律要点

“和平分手”---大数据看企业与高管竞业限制纠纷的法律要点

耀时所法律顾问部出品

针对客户关注的“竞业限制”问题，耀时所法律顾问部团队以江苏地区近三年竞业限制案件为样本，以法院观点及裁判结果作为分析对象，研究得出以下内容，供参考。

竞业限制通常针对用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，主要体现在以下几类劳动者：（1）高层管理人员；（2）技术研发人员；（3）高级销售人员；（4）财务人员；（5）其它可能接触公司商业秘密的人员。高管与用人单位签订含有竞业限制条款的劳动合同以后，一旦离职，须在最长二年的时间内，遵守合同中规定的诸如保守企业秘密、不得在与企业有竞争关系的公司任职或合作经营相同产品等竞业限制要求。

一、数据概览及数据分析

（一）涉及行业

江苏省内竞业限制纠纷涉及行业较为宽泛，但超过三分之二的案件集中在制造业、批发零售业、科学研究和技术服务业，仅制造业就超过三分之一。

（二）主要诉讼纠纷发生地区

江苏省内，苏州、南京地区法院受理了约三分之二的竞业限制案件，其余主要分布在常州、无锡、南通地区。

（三）案件标的额

竞业限制案件的标的额近50%集中在50万元以下，多数为竞业限制违约金及补偿金数额。50万元以上的大额纠纷大多为其他案由的案件，如损害公司利益纠纷、合同纠纷等。

二、法条链接

（一）《劳动合同法》

➢第二十三条保密义务和竞业限制

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

➢第二十四条竞业限制的范围和期限

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

➢第九十条劳动者的赔偿责任

劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

➢第六条

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

➢第七条

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

➢第八条

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

➢第九条

在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

➢第十条

劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

（三）《江苏省劳动合同条例》

➢第二十八条

用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。

三、案件争议焦点

（一）公司违约

在分析的样本案例中，公司违约情形主要为不支付补偿金或补偿金支付瑕疵，具体又存在以下几种情况：

1、公司不支付补偿金

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

当公司无法举证已经向劳动者按时支付了竞业限制补偿金时，一旦该期限超过三个月，劳动者即可单方解除竞业限制协议，同时公司还需对劳动者已经履行的竞业限制期限补足补偿金。

不过，对此情形司法实践中也有不同裁判倾向。根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。此条款与最高院司法解释不同的是，只要公司未按约支付补偿金，劳动者即可停止履行竞业限制义务，无需履行单方解除程序，亦无需承担违约责任。

2、公司补偿金约定过低

在部分案例中，公司虽然按照约定向劳动者支付了补偿金，但该补偿金的数额却远远低于法定标准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

当公司与劳动者约定的补偿金低于上述标准时，即便该数额在协议签订时已经征得劳动者同意，但后续劳动者依旧可以向公司主张补足至法定标准。

3、于员工在职期间支付“补偿金”

在少数案例中，公司在员工尚未离职时即以“补偿金”的名义向员工支付款项，例如，公司与劳动者约定，竞业限制补偿金随劳动者在职期间的工资一同发放。根据《劳动合同法》第二十三条第二款，用人单位在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。可见，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，具有基本保障性和强制性。

对于公司能否约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，实践中做法不一，某些法院直接认定上述约定违反法律规定，属于无效条款；某些法院虽不当然认定该条款无效，但要求用人单位必须举证证明该补偿金和工资是能够明确区分的，否则，用人单位仍然要承担支付竞业限制补偿金的不利后果。

（二）劳动者违约

在样本案例中，劳动者违反竞业限制协议的情形主要有以下两种情况：

1、离职后就职/设立与原公司有竞争关系的企业

在大多数劳动者作为被告的案例中，被告原因皆是其违反竞业限制协议，在协议期内即就职或设立与原公司有竞争关系的企业。在这种情况下，公司需要明确举证三项事实：①双方竞业限制协议有效；②已按照协议支付了相应的补偿金；③劳动者的违约行为。只要公司明确举证上述三项事实，法院一般皆会支持公司诉请。

2、在职期间投资或间接投资与公司有竞争关系的企业

部分案件中，劳动者在职期间即已投资或间接投资与公司有竞争关系的企业。这种情况中，劳动者往往利用自身高管身份，获取公司客户、订单信息，在在职期间或离职后利用掌握的上述信息截取抢占公司业务资源。这种行为较于离职后的竞业限制违约更具有恶劣性，故而法院在审判时也倾向判处劳动者承担更高的违约金。

（三）补偿金和违约金计算纠纷

当公司与劳动者双方对于竞业限制协议的效力及违约行为等事实基本达成一致时，最终该赔多少则成了双方争议焦点。

1、关于补偿金的计算

补偿金计算纠纷通常发生在双方未约定补偿金或补偿金约定过低时。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

可见，即使未约定竞业限制期间的经济补偿，该竞业限制协议并非无效，而是通过合同解释规则确定经济补偿金额。故而在双方未约定补偿金或补偿金约定过低而产生争议时，法院往往会按照上述条款判定企业应当给付的补偿金数额。

2、关于违约金的计算

竞业限制协议存在双方约定违约金和未约定违约金的情况。

未约定违约金，但公司提出诉请，法院一般会视情况支持。在个别案例中，双方未约定违约金，但法院结合公司支付的补偿金金额、公司按约支付补偿金的时间、员工的违约程度、公司遭受的实际损失等综合考量，在公司提出的违约金基础上酌定裁判。

约定了违约金，法院裁判关键则是决定是否需要调整。鉴于竞业限制协议大多由公司拟定，劳动者签署，其中对于劳动者违约责任的约定倾向于“宜重不宜轻”，而补偿金的数额则“宜轻不宜重”，这种情况极易造成双方权利义务不对等。最终判决时，法院一般会综合考量公司支付竞业限制经济补偿金的数额及员工工资收入状况、工作年限、主观过错等因素酌定减免部分违约金。

（四）竞业限制协议无效

在样本案例中，还有部分案例的争议焦点在于竞业限制协议是否有效，导致协议无效的原因主要有以下两点：

1、主体不适格

根据《劳动合同法》第二十四条第一款，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实践中，主要体现在以下几类劳动者：（1）高层管理人员；（2）技术研发人员；（3）高级销售人员；（4）财务人员；（5）其它可能接触公司商业秘密的人员。

而在样本案例中，出现不少用人单位不区分劳动者具体从事何种岗位，是否接触商业秘密，一律与劳动者签订竞业限制协议，则该竞业限制协议对于在工作期间并不接触商业秘密的劳动者并不生效。

2、实质性条款约定不明

在个别样本案例中，公司在与劳动者签订劳动合同时，约定了在职期间及离职后的保密及竞业限制义务，但并未明确离职后竞业限制期限及补偿金等事项，在劳动者离职时也并未重新签订竞业限制协议。而根据《劳动合同法》，竞业限制期限和补偿金属于实质性条款，约定不明则可以认定双方未实质性约定竞业禁止义务。故而在审理中，法院多数会根据上述情况裁判公司和劳动者未能订立有效的竞业限制协议。

四、建言献计

（一）对于公司来说，签订竞业限制协议需要注意以下几点

1、签订有效的竞业限制协议

签订有效的竞业限制协议是明确权责义务的前提，公司在拟定、签署竞业限制条款时需要关注以下几点：

第一，签署的员工是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的适格主体。

第二，明确约定竞业限制的范围、地域、期限。

第三，补偿金数额不要低于法定最低标准，同时与劳动者明确补偿金的发放方式，避免纠纷。

第四，违约金的约定可根据劳动者工资水平、补偿金数额、公司预计损失等因素拟定，若约定过高，在实际诉讼中被调整的可能性较大。

2、及时并足额发放补偿金

作为公司义务，是否及时、足额的向劳动者发放补偿金会影响具体案件中法院对于双方责任承担的分配。当劳动者违约时，如果公司在补偿金发放方面存在过错，那么法院大概率会减免部分劳动者的违约责任，继而影响到公司可获赔的违约金数额的裁定。

与此同时，公司应尽量保证在劳动者履行竞业限制义务期间向其发放补偿金。

3、在协议中约定披露义务

在大多数公司胜诉的案例中，公司往往掌握了劳动者在新单位的就职信息，并且可以提供充足的证据证明劳动者违反了竞业限制协议。但现实中，劳动者从事竞业行为的形式日趋复杂，从事的竞业行为从原来的直接自营或直接入职竞业公司，转变为通过亲朋好友代持股份的方式进行自营；或者通过与第三方签订劳动合同接受派遣或外包，从而为竞业公司提供劳动，这种从事竞业的形式更内部、更隐蔽，往往导致用人单位举证的难度大大增加。

所以，建议公司在与劳动者签订劳动合同时，明确其不负有任何竞业限制义务，若由劳动者虚假陈述导致其被追责进而影响公司工作的，公司有权要求其承担责任。另一方面，增加劳动者披露条款，即要求劳动者在竞业限制期内就职时，有义务向公司披露其就职情况，否则公司有权采取延期发放补偿金等措施。

4、提供明确的损失计算方式

在不少劳动者违约的案例中，法院判决劳动者承担违约金的多少，除参考上文提到的若干因素外，还会看公司是否可以证明因劳动者的违约行为导致了实际损失，以及损失的大小。公司向法院提出主张时，应将相关损失计算方式量化列明，比如因劳动者违约而损失订单的价格。

5、合理利用解除权利

当劳动者违约时，公司可以选择继续要求劳动者履行竞业限制协议，同时向其继续支付补偿金，也可以选择解除双方的竞业限制协议。具体做何种选择需由公司综合考量成本与回报。

不过，当公司情势发生变化或竞业限制协议不再具有必要性时，为节省成本，公司可根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，在竞业限制期限内，单方解除竞业限制协议。不过需要注意的是，当劳动者无过错时，公司单方解除协议要额外支付劳动者三个月补偿金。

（二）对劳动者来说，在和公司签订竞业限制协议需要注意以下几点

1、明确竞业限制的期限、地域、范围等要素

关于竞业限制的期限，我国《劳动合同法》有规定，竞业限制期间不得超过二年，在两年的范围内，公司可以与劳动者自由约定。而关于竞业限制的地域和范围，则是决定了劳动者履行竞业限制的择业范围和地域范围。

建议劳动者在签订竞业限制协议时，重点关注上述条款，对于限制条件约定不明或范围过大等情况可与公司根据实际情况协商调整，以减少违约风险。

2、明确补偿金的支付时间、支付标准及支付方式

为避免前文所述的补偿金计算争议，劳动者在和公司签订竞业限制协议时应就补偿金的支付时间、支付标准及支付方式做出明确约定。

需要注意的是，当公司拒绝支付补偿金未超过3个月，或支付的补偿金低于法定最低标准时，竞业限制协议并非当然无效，若劳动者直接以此为由违反竞业限制，那么很有可能被认定为违约。所以，当公司出现以上违约情形时，为避免争议，劳动者应当适时发出解约通知，行使单方解除权，避免因此造成履约瑕疵。

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