随着国际交易的发展，涉及不同国家法律体系和文化的争议纠纷频发，而商事仲裁因其便捷性、更高的国际认可度、更成熟的国际合作等因素成为了涉外商事交易主体解决争议的首选，当事人之间约定由境外仲裁机构管辖的情况也十分常见。而在我国，不具有“涉外因素”的争议约定由境外机构管辖的仲裁条款，因可能有损我国司法主权，原则上以违反我国公共政策为由，无法在境内法院得到承认与执行。因此，涉外因素的认定标准直接决定了当事人能否约定将争议提交至境外仲裁机构进行仲裁解决，进而影响到当事人选择争议解决方式的自由度。本文将结合自贸区内有关商事仲裁“涉外因素”的认定标准及实践，探讨“涉外因素”认定的发展可能。
PART 一、“涉外因素”的法律定义
2012年最高人民法院颁布关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一），对“涉外民事关系”的界定十分明确，归纳为五种情形：（1）当事人一方或双方是外国公民、法人或其他组织、无国籍人；（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（3）标的物在中华人民共和国领域外；（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（5）以及其他可以认定为涉外民事关系的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）规定了“涉外民事案件”，其内容与上述司法解释界定的“涉外民事关系”一致。
这一规定不仅明确了涉外因素的具体情形，还通过兜底条款为涉外因素的范畴拓展提供了空间，成为法院确定仲裁案件中“涉外因素”的认定和相关法律规范适用的基本依据。但实践当中，一方面，该兜底条款在赋予法官自由裁量权的同时，并未加以任何限制，过度依赖法官修养与自由心证；另一方面，当案情复杂、案件涉及面广时，因该兜底条款缺乏操作性而形同虚设，故而导致实践当中有关“涉外因素”的认定趋于僵硬。
PART 二、自贸区仲裁协议涉外因素认定的发展
1. 西门子与黄金置地案件的突破
2005年9月23日，上海黄金置地有限公司（以下简称“黄金置地公司”）与西门子国际贸易（上海）有限公司（以下简称“西门子公司”）签订《货物供应合同》一份，约定西门子公司于2006年2月15日之前将设备运至黄金置地公司大厦工地，如发生争议须提交新加坡国际仲裁中心（以下简称“SIAC”）进行仲裁解决。因合同履行发生争议，黄金置地公司向SIAC申请仲裁，要求解除合同、停止支付货款。西门子公司则提出反请求，要求支付全部货款、利息并赔偿其他损失。SIAC于2011年8月16日作出裁决，驳回了黄金置地公司的全部仲裁请求，支持了西门子公司的反请求。因黄金置地公司仅部分履行裁决项下的支付义务，故西门子公司依据《承认与执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》向上海市第一中级人民法院申请承认并执行上述仲裁裁决。黄金置地公司抗辩认为，应不予承认和执行该仲裁裁决，理由为：双方当事人均为中国法人，合同履行地也在国内，故案涉民事关系不具有涉外因素，双方约定将争议提交外国仲裁机构仲裁的协议无效，若承认和执行案涉裁决将有违中国的公共政策。
法院审理后认为，尽管西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。其次，合同项下的标的物设备虽最终在我国境内工地完成交货义务，但该设备系先从我国境外运至上海自贸试验区内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续后从区内流转到区外，合同标的物的流转过程具有一定的国际货物买卖特征。故案涉仲裁条款有效，且仲裁裁决内容亦没有与中国公共政策抵触之处，因此承认与执行该仲裁裁决不违反中国的公共政策。
本案明确适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）对涉外民事关系界定的兜底条款，即“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，首次对涉外民事关系的界定进行了实质扩张和发展，可谓是涉外民事关系法律实践的重要突破。
2. 司法意见对自贸区涉外因素认定的支持
2016年12月30日发布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效”。最高院通过该意见确认了黄金置地案裁定书中的观点，但该规定关于外商独资企业的争议可例外认定为涉外民事关系是有严格适用条件的，需要满足双方注册地都在自贸区内，且均为外商独资企业的情形。
3. 最新司法实践的进一步发展【1】
今年，某知名律所承办的甲工程咨询公司诉乙医疗公司服务合同纠纷案，在自贸区企业间纠纷涉外因素认定方面达成了新的突破。该案件是一个涉及自贸区内企业间服务合同争议的案件，甲公司注册于中国（江苏）自由贸易试验区苏州片区，是外国法人独资的有限责任公司，而乙公司注册于中国（上海）自由贸易试验区，是一家中外合资的有限责任公司，其中外资股东持股70%，中资股东持股30%。双方签订的合同管辖条款约定，任何与本协议有关的争议应在新加坡国际仲裁中心（SIAC）根据SIAC的仲裁规则通过仲裁解决。甲公司因乙公司未履行合同义务而向人民法院提起诉讼，乙公司则以存在域外仲裁管辖约定为由，提出管辖权异议，请求法院驳回甲公司的起诉。
一审法院经审理后认为本案不存在涉外因素，不符合提交域外仲裁机构管辖的条件，因而驳回了乙公司的管辖权异议。此后二审法院则做出了相反裁定，其认为“本案中，虽然案涉项目在中国上海，但因两公司的外籍股东均为新加坡企业法人，为完成咨询服务，甲公司动用的人力资源和技术保障也来自于新加坡总部。因此双方在合同中约定将争议提交新加坡国际仲裁中心仲裁具有自身的商业考量，反映了双方的真实意思表示，本案符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事法律关系适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第五项所规定的“可以认定为涉外民事关系的其它情形”。”最终支持了乙方的管辖权异议申请。
根据该案裁判精神，针对设立在自贸区内的企业，尽管并非外商独资企业，但依旧应结合合同细节以及缔约背景等因素进行审查是否涉外因素，进一步突破性地将黄金置地案件确立的例外规定扩大适用至注册在自贸区的外商投资企业，即包括了中外合资企业。
PART 三、对法律实务的启示
随着我国对外开放步伐的加快和企业国际化进程的深化，关于“涉外因素”的认定标准在自贸区案件中已经出现“实质性发展”的变化。但这种变化目前主要体现在自贸区内的商事主体争议纠纷处理中，且仍处于不断探索的阶段，对于设立在自贸区外的企业，尚未有明确的适用案例。因此，我们期待立法和司法机关能够紧密结合实践发展，进一步明确和细化涉外因素的认定标准，以减少司法实践中的不确定性，增强法律的可预测性，同时探索相关自贸区经验在自贸区外适用的可能性，平衡司法主权与市场自由度的关系，为企业走出去提供更多的司法保障。
【注释】
【1】业绩 | 大成律师代表客户取得法院对域外仲裁协议效力审查的重大突破
